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重新理解法律移植——从“历史”到“当下”

重新理解法律移植——从“历史”到“当下”


刘星


【摘要】历史主义的法律移植研究存在着基本缺陷。本文提出,为了更好地展开法律移植实践 ,深入理解法律移植的实质也即廓清“法律移植与广义‘立法’活动是同质的”,非常 必要。以此为基础,本文认为,从“法律与政治”的应然关系入手,在“当下”社会共 识的建立中寻找、追求,是解决法律移植问题的一个新的重要路径。

【关键词】法律移植/历史主义/广义“立法”/社会共识建立
【全文】
  在法学界,针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种“历史主义”倾向。这种 倾向的主要表现是:自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台,以建立法律 移植的可能性、条件、过程等普遍理论。(注:在中外法学界大量的通过比较法或法律 史作为表达方式的法律移植著述中,这种例子不胜枚举。我们可以注意一个当代的明显 例子——中国学者冯卓慧的《法律移植问题探讨》(《法律科学》2001年第2期)。这一 文本几乎完全是以这种方式进入叙事的。
  一些学术著述在讨论法律移植的时候是以法律移植的“一般条件”或“可能性”为叙 事主旨的,表面上看,似乎没有直接运用这种方式。但是,它们在讨论一般条件或可能 性,比如经济、政治、文化条件或可能性的时候,不可避免地涉及而且依赖这种方式, 并且“以史为鉴”,从历史事件中搜寻证据、建立论据的关联,进而从“历史”的经验 概括总结“条件”或“可能”。作为较为典型的例子,可以注意刘研《以日为鉴:浅谈 法律移植的制约因素》(《黑龙江省政法管理干部学院学报》2002年第3期)。)其主要目 的,是从历史的经验教训角度去论证法律移植的成功或失败的根据,在历史中寻求某一 时刻(比如当下)法律移植行动的正当性。(注:关于法律移植研究总是“追求历史经验 ”的缘由,参见Daniel R.Coquillette,Legal Ideology and Incorporation Ⅰ-Ⅲ.Boston University Law Review,vol.61(1981),p.315。)本文将温和地论证,历史主义 的法律移植研究实际上不能解决法律移植的根本问题,尤其当这种研究的隐含目的指向 未来的时候。本文目的在于阐述当下社会共识的建立对于法律移植的真正意义:基于“ 法律与政治”的应然关系的要求,在当下积极地建立接受法律移植的社会共识这一过程 本身,或者,正在发动以及行动起来的社会共识的砌筑才是我们谈论未来法律移植的真 正语境。
    
  一
  过去历史中存在的法律移植事件(注:一般来说,法律移植要么是通过他者殖民主义的 方式展开的,要么是通过本土自觉接受的方式展开的。本文主要涉及后者。),总是存 在着人们认为的成功范例或失败范例。在相对来说已经“凝固”的历史段落中,通过历 史档案的搜寻链接,没有人会否认,我们可以建立法律移植成功或失败的背景框架,以 及移植后的成功法律或失败法律与背景框架之间的所谓“必然”联系,从中去建立一种 看似牢固的关于法律移植历史关系的图景。
  但是在这里,如同某些历史哲学理论所暗示的(注:参见雷蒙•阿隆《历史的规律》, 何兆武译,《现代西方历史哲学译文集》,张文杰等编译,上海译文出版社,1984年, 第63—65页;本尼戴托•克罗奇《历史学的理论和实际》(傅任敢译,商务印书馆,198 2年)第46—61页。还有Karl Popper,The Open Society and its Enemies,London:Routledge,1957,vol.2,pp.272—280。),尽管以往学者所建构的法律移植与背景之间 的相关联系在历史的意义上是“必然”的,换言之,尽管在各个相互关联的因素之间, 我们的确可以发现彼此之间的因果联系,也即一个事件的确引发或阻碍了法律移植这一 事件的产生,但是,历史中各个因素之间的作用关联,从未来的事件序列的角度来看, 并不能够保证其中的原因在日后的社会场景中再次导致类似的结果出现(注:对于历史 学中因果观念的批评性学理分析,可以参见George M.Trevelyan,Clio,A Muse andother Essays,London:Longmans,Green and Co.,1930,p.142以下。Trevelyan通过具体 事例,富有启发地细致分析了历史中的因果问题,指出其逻辑症结。)。未来的法律移 植事件,作为一个具体的时空现象,并不必然紧跟已经出现或者可能出现的某一事件。 法律移植的最终结果就未来而言总是不确定的。即使是在历史中,我们也可以发现这样 的“不确定”。我们至少可以注意颇为重要的16—17世纪罗马法未在英国成功移植的“ 偶然性”。英国16—17世纪都铎王朝和斯图亚特王朝时期,议会和国王发生了激烈冲突 ,前者希望限制君主制,后者则主张绝对的君主制。当时,罗马法的移植具有非常有利 的条件。其一,移植设想获得了保皇群体的热烈支持。因为罗马法的一条原则宣称,“ 凡是国王所喜欢的即具有法律效力”。其二,普通法已经日渐衰落。其时,除了早已存 在的皇家法院之外,还出现了新的皇家法院和准司法机构,特别是“星宫法院”。“星 宫法院”专门负责处理政治犯罪。这些后来建立的法院直接贯彻国王的意志,并且正在 采用罗马—教会法模式的诉讼程序。其三,在这些法院任职的法官、律师都曾在英国大 学受过大陆法知识的教育,并且,从1511年以来形成了一个特殊的行会——“民法博士 会”(Doctor''s Commons)。其四,当时知识界的气候也颇为有利于罗马法的移植。当时 相当一些人相信罗马法移植应该而且可以成功移植。然而,罗马法事实上因为“偶然性 ”没有在英国移植。(注:参见K.茨威格特和H.克茨《比较法总论》(潘汉典等译,贵州 人民出版社,1992年)第354—355页。)


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