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第四，哈氏的程序主义法范式是对形式法范式和福利法范式的超越，这里我们可以发现黑格尔正题、反题、合题的辩证逻辑。“螺旋式上升”和“否定之否定”发展观在哈氏的作品中具有鲜明的体现，甚至《在事实与规范之间》一书中每章三节的安排都隐含了德国人这种辩证法情结。然而，哲学的逻辑并不等于实践的逻辑，实践可能是远为复杂的。我们认为，即便程序主义法范式在当代实践中能够生成，它也未必一定能够超越或统合前两种法范式并取代之。如果他提出在三种法范式确实成立，也未必是它们在时间上的前后扬弃，而很可能是在冲突中动态地同时共存，各有其功能的存在的价值。更何况，在这三种法范式之外，还有存在其他范式呢？
在哈氏的研究中，他认识到了形式法范式的个人主义局限和福利法范式的国家主义缺陷，并试图以程序主义法范式来克服和超越两者的局限与缺陷。但是，他仍然坚持代表国家权力的议会握有最终的立法权，主张公共领域的立法意见只有通过议会的过滤之后才能具有法律效力，这些非正式的意见对议会的立法只有影响力，本身并不具有法律效力。这种主张出于他的担心：担心公众意见可能受到扭曲，法团主义的自我立法可能会将个人消解于集体之中。但是，在这些担心之外，他的上述主张主要源于他从康德那里承袭下来的普遍主义情结。正是这种情结妨碍他承认自愿社会共同体的自我立法。实际上，在现代社会，如果追求道德和法律的普遍性，只能希求情境主义的普遍性，而在道德和文化日趋多元化和相对化的时代，试图追求普适的普遍性不过是一种世界主义的美好愿望。这种愿望在康德的世界法和世界平和的理想中早有明确的表达。实际上，即便在一个国家中，人们也常常持有不可通约的信仰、利益、情趣和爱好，这些差异和冲突往往是沟通也无法达成共识的。例如在美国，关于同性恋、堕胎和安乐死之类的法律问题，支持者和反对者根本无法达成共识，国家整体难以形成统一的立法，如果以多数决的原则做出表决，则很可能导致“多数的暴政”。因此，在这种情形下，一种可行的选择则是赋予不同社会共同体以自我立法的权力，例如同性恋者和异性恋者都可以形成适合自己需要的法律，彼此之间“道并行而不相悖”，而不强求普遍性，把一种选择强加给反对这种选择的人们。当然，在一个社会中，国家层面可规定一些能够达成共识的法律原则和规则，对于那些无法通约的法律问题可由自愿社会共同体经过协商自我立法。只有这种自愿社会共同体的立法才是真正的自我立法，而只有这种法律才是真正合法之法。至于自愿社会共同体之间法律的协调以及它们与国家乃至国际法的协调，则是另一个问题。[42]实际上，我们发现，哈氏的程序主义法并非是真正的自我立法，因为它把法律效力的终审权授给了建制化的议会。我们还发现，刻意追求道德和法律的统一性与普遍性，可能导致武断地将某种价值或规则强加于不同情境下社会或人群，从而会有法律帝国主义的恶果。
最后，哈贝马斯关于民主与法治的论述主要是在20世纪90年代以后。阅读哈氏著作的人们多会发现，哈氏民主与法治理论虽然贯彻了早期的批评精神和建构意旨，但是在整体上却表现出了对西方政治和法律体制过多的认同与妥协。人们不无理由认为，当时的国际变局或许对他的研究产生了某种实际的影响。
面对国际的变局，特别是前苏联和东欧国家的巨变，哈氏对其早期理论立场进行了某种调整。为了表明自己的法治理论不是一种乌托邦构想，他努力关注和理解以德国和美国为典型的西方法治模式，并希图在不从根本上触动当代西方现行体制的前提下，实现一场程序主义的“和平演变”，从而解决一个萦绕于他脑际的难题：在现代社会，实事上有效之法如何会转变为真正合法之法。在他看来，如果这个问题得到了解决，不仅能够拯救西方国家，而且能够拯救现代社会，成就现代启蒙运动的未竟事业，实现人的解放这一伟大理想。再次人们不禁要问，在现行的政治法律架构之下，他的程序主义的民主与法治方案是否会得到容忍和实行呢？即便回答是肯定的，这一方案真的会有如此巨大的魔力吗？
本文所所讨论的内容仅仅涉及哈贝马斯关于现代法律论述的一部分。实际上，哈贝马斯在法的理论上怀有勃勃雄心，他试图运用自己所建构的“沟通伦理学”为现代法律开辟一条新路，从而解决法现代化过程中的重大难题，超越形式法与福利法、主观权利与客观法、人权与人民主权、自由主义与共和主义等传统理路，重构法的确定性与不确定性、法的私人性与公共性以及法律与道德之间的关系。在哈贝马斯的话语来表述中，所有这一切都可归之于法的“事实与规范”之间的关系。基于这一宏伟目标，他论述现代法律及其法治的内容十分丰富，论证过程十分复杂，甚至过于繁琐，本文无法进行全面阐释和评论。
总而言之，也许我们会认为哈贝马斯过分依赖他所建构的逻辑体系，不同意他的整体进路；也许我们会认为哈贝马斯过分夸大了现代社会的危机和现代法律的冲突，不同意他的总体性批判气质；也许我们会认为哈贝马斯过于寄往人类的沟通理性，不同意他的程序主义超越方案；也许我们会认为哈贝马斯过于沉湎自己所构筑的沟通理想，不同意他的多少带有乌托邦色彩的乐观方案。然而，当我们进入他的学术世界，即便不被他的独特话语所俘获，也会对他的学术视野和理论洞见深表敬意。他的沟通理论强调人际商谈、对话和合作，寄望通过程序主义的沟通达成理解、谅解和共识；他的政治和法律理论强调自由、民主和自治，寄望通过程序主义的立法过程确保法律的合法性；他的社会理论强调生活世界的重要性，反对系统对生活世界的宰制，强调私人领域与公共领域的互动，反对二者之间的隔阂和界域混淆。此外，他特别强调自发社团、组织或运动在公共领域的基础性作用，反对个人彻底公共化和社会国家化。凡此种种，对于我们思考中国法治的未来走向，均不无启示。
【注释】 高鸿钧，清华大学法学院教授。本文原刊于《中外法学》2002（5），收入本书时作者进行了大幅度的修改，内容比原文增加了三倍多。
D．麦克雷：《韦伯》，孙乃修译，10页，北京，中国社会科学出版社，1989。
同上。
同上书，14页。
同上书，30页。
韦伯专门论述了现代法的基本特征，参见M. Weber, Economy and Society: An Outline Interpretive Sociology, transl. by E. Fischoff et al. Berkeley: University of California Press, 1978, pp. 880～900.
同上书, p.25。
同上书, p.36。
同上书, pp.215～271。
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