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法范式与合法性:哈贝马斯法现代性理论评析

  
  哈贝马斯关于法现代性的理论具有鲜明的建构性质,如果我们进入他的理论路径,就会发现他的理论体系完整,内容融贯,气势恢宏。但是,像其他法的社会理论一样,如果我们从外在的视角观察,并与其他法的社会理论相比较,就会发现这一理论存有某些局限性。
  
  第一,哈氏将沟通行为理论运用于现代社会及其法律的分析中,在理论上试图消解由于现代法律合法性缺失所导致的“事实与规则”的过分紧张状态,并在一定程度上维持二者之间的张力。他在方法论上避免了概念法学的僵化,法律实证主义的冷酷,历史法学的浪漫,自然法理论的空泛,法律现实主义的庸俗,以及批判法学的虚无。但是,正如他自己所承认的那样,他的“理想沟通情境”只是一种规范性的模型,难以在现实中完全落实,即便最理想的民主法治国中,法律的形成也难以符合他的理想沟通情境。
  
  哈氏从普遍语用学的分析出发,探讨了人类的言语行为,论证了人际沟通行为的“应然性”,从而反对原子化的个人主义,主张建立主体间的互惠协作关系。他同时认为,人际沟通并非意味着主体之间融为一体,毫无界分和差异,因而他拒斥共和主义的伦理一体化倾向,反对个人自主和人际差异消融于整体之中。这种超越个人主义和共和主义的立场显示出了他在理论上的独创勇气。然而在现代的复杂社会,效率导向的市场经济和行政管理体制占据支配地位,在金钱和权力的双重宰制之下,以自主的公共领域受到各种限制,理解旨向的沟通行为亦难以压倒成就旨向的目的行为。即便以市民社会为基础的公共领域展现了沟通理性得势的可能性,即便生活世界的民主对于合法之法的生成具有巨大的潜能,我们也不能认为沟通理性行为是惟一正确的选择。即便在哈氏认为是沟通理性能够盛行的生活世界,目的理性也许具有同样的价值。美国学者弗里德曼等的研究表明,在以美国代表的当代西方社会,19世纪占支配地位的功利型个人主义已经衰退,但是,取而代之的并非沟通理性行为,而是表现型个人主义。[39]这种表现型个人主义更接近戏剧性行为,突显的是个人的选择。
  
  第二,如果从法治类型的角度出发,我们可把哈贝马斯的形式法范式看作形式法治,把福利法范式看作具有实质法治导向的法治。他的程序主义法范式则是对前两者的整合与超越。这种类型化进路至少反映出哈贝马斯关于现代法治的以下思考:现代法治经历了重大变化,这种变化是由于形式法治存在某些冲突;以福利法范式取代形式法范式的转变虽然缓解了冲突,但并没有消除冲突,而是从另一个侧面制造了新的冲突;消除冲突的出路在于实行一种新型法治模式,即构建以沟通理性旨向的程序主义法范式。这些分析,对于研究现代法治的变化和未来趋向,无疑具有重要的参考价值和启发意义。但他的研究进路仍然显露出明显的不足之处。其一,在分析现代西方法治的变化时,他误把福利法范式等同于实质法范式,作为一个独立类型与形式法相对应,并认为这种福利法范式已经取代了形式法范式。其实,在当代西方社会,福利法范式的地位和作用虽然日显重要,但形式法范式仍是主体,福利法范式不过是对形式法范式的补充与矫正。还应指出,在西方社会从民主形式法治向民主实质法治的转变中,福利法只是法的“实质化”的一个方面,,实质法治还包括其他一些基本价值,因此,将福利法等同于“实质法”与形式法相对应,并用福利法范式标示西方法治的整体性转变,未免过于片面。其二,哈贝马斯在分析福利法范式的价值取向时,认为其目标仅仅是保障个人自由与私人自主。实际上,形式法范式体现的价值主要是效率与自由;福利法范式的价值偏重维护公平与群合,是对功利主义效率与消极个人自由所生弊端的一种救治,哈氏关于福利法价值取向的界定显然过于狭窄。其三,哈贝马斯提出的程序主义法范式,虽然旨在避免价值实在论的决定论,并同时超越价值相对主义或价值抉择主义,但是这种“避免”的认知追求只能停留在逻辑层面,在实践中仍然无法兑现。例如,哈氏自己也意识到,即便在理想言谈情境下所进行的程序主义沟通和协商,也不能确保结果的“正确性”或“正当性”。依循这种思路,即便一种符合普遍道德内涵的民主立法程序,也无法确保所立之法是正当之法或合法之法。哈氏对此的回答可能有二,一是建立在沟通理性基础之上的程序主义立法可最大限度确保法律的合法性,二是作为规范性的约束,哈氏主张具体的法律与道德保持一致[40],如果人们对有关道德存有争议,则先进性道德商谈,然后再进行法律商谈。这里的问题是,在人们就具体道德问题不能达成共识时,如何进行法律商谈呢?即便进行法律商谈,又如何能够确保具体的法律与道德相契合呢?在这个方面,哈氏形式主义的普遍道德概念显得空泛,缺乏可操作性。
  
  当然,哈氏本人并非没有意识到纯粹程序主义的缺陷,为此,他对民主的立法程序提出了建制化的控制条件,即人们在进行民主立法时,应遵守一些程序性前提性条件,这就是他提出的基本权利体系。为了避免自由主义和共和主义的权利论困境,他认为这些权利既不是无法论证的自然权利,也不是国家法律所赋予的实在权利,而是主体之间彼此会承认和赋予的基本权利。他声称自己既没有假设权利,也没有创造权利,而只是对应有的人权予以重构。他认为这些权利只具有形式的特征,并应在法治国的宪法原则中得到具体体现。在哈氏的方案中,基本权利与法治国的宪法原则处于一种相互同构的循环关系,它们一道成为民主立法程序的基本架构。在此人们不禁要问:主体之间为何一定会彼此认受和相互赋予基本权利呢?即便回答是肯定的,基本权利为何是这些种类而不包括其他种类呢?如何一定保证基本权利会在法治国的宪法中得到体现呢?对于如此之类的问题,哈贝马斯虽然会按照自己的论证逻辑提供自圆其说的解释,但是如果我们从另外的视角来思考,就会觉得哈氏的权利论仍然欠缺说服力。
  
  第三,哈贝马斯对现代社会及其法律的分析几乎完全基于西方的理论与实践。对此,哈氏并不隐讳。他认为,理想沟通的共同体网络,“只有在某些社会与文化的条件下,诸如西方现代社会最佳时期所处的社会与文化的条件下,” [41]才可能发现接近的型式。在有关民主和法治的论述中,哈氏的参照系是现代西方国家,尤其是德国和美国的模式。同时,哈贝马斯在整个论述中过分倚重理性,把理性(尤其是沟通理性)作为整个体系的基本前提。这种理性观是现代西方理性主义传统的延续。他沟通理性概念虽然已经具有了程序主义的气质,但是笔者感到他对理性沟通寄望过高,而对于理性本身的局限和非理性因素的作用估计不足。
  
  由此可见,哈氏的现代性理论没有关注非西方世界的理论和实践。他在程序主义法范式的阐释中,过多地期望公民基于沟通理性的政治参与和由此产生的沟通权力,而对于公民在政治参与方面的惰性和冷漠估计不足。他曾经批评说,共和主义模式下的公民伦理负担过重,但他没有意识到自己的沟通理论却无形中给公民增加了过重“公共责任”和过多“政治参与”负担,忽略了生活世界中生活的多向度和选择的多样性。
  


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