程序主义法主要是指，所有利害相关的人们，借助人们语言交流的有效性和达成特定规范共识的可能性，通过平等、自由的理性协商与话语论证，通过意志协调达成规则共识，从而形成作为法律的规则。因为在这种沟通形式中，利害相关的人们选择何种规则，该规则体现何种价值，都是不确定的，完全取决于他们的协商，唯一确定的是规则得以形成的沟通程序。在他看来，只有如此形成的法律，即每个人既是立法者，同时又是守法者，才具有实质合法性。[32]因为这种规则是人们自己形成的，他们可避免被迫服从外部强加的规则；因为这种规则是相关人们在特定语境下针对特定问题形成的，它们可满足相关人们具体的实际需求；因为这种规则中包含所有相关者的价值判断，因而可避免形式法的“工具理性”和福利法的家长主义。在他看来，这种程序主义的法是在“理想言谈情境”下政治意见和政治意志形成过程中互动的产物，是一种民主立法的真实体现，这样的法律，一定会包含着个人的利益和要求，而且还会与社会的道德和伦理相契合，因而不仅是一种强制规则，也同时是一种意义载体。[33]
那么，在当代福利国家时代，程序主义法又如何操作呢？哈氏把整体的社会分为生活世界和系统两个界面。生活世界包括三方面内容，即文化、社会的人格，分为两个领域，即私人领域和公共领域；系统主要由经济系统和以行政机构为代表的政治系统构成。私人领域是指家庭、亲友等与个人私秘有关的领域，而公共领域是指观点、意见得以交流的网络和沟通活动中所形成的社会空间，在地域上包括社区的、地区的、全国的乃至国际的，在形式上可表现为集会、活动和展示等，在地点上可能是咖啡厅、啤酒屋、剧场、大街上等，在内容上可包括科学的、文学的、宗教的、伦理的、道德的、法律的等等。[34]与公共领域密切相关是市民社会，哈氏的市民社会与黑格尔提出的传统概念具有显著的区别，在哈氏的概念中，市民社会排除了经济意义的市场和单个的私人，而是指“或多或少自发形成的社团、组织和运动”。值得注意的是，哈氏整个民主与法治理论最关注的就是公共领域，而公共领域中的基础是市民社会。就法律产生的途径而言，首先法律问题应在植根于生活世界的、以市民社会为基础公共领域中进行民主讨论，然后对议会的立法产生影响，只有按照这种路径形成的法律才具有真正的合法性，因为它们产生于沟通程序，是人们基于沟通理性进行商谈的产物，是生活世界和作为政治系统组成部分的议会互动的结果。哈氏明确意识到民意中会掺杂某种杂质，会受到操纵而扭曲，因而主张议会有必要对于公共领域产生的民意进行慎思和过滤。哈氏认为，这样产生的法律在程序上是以沟通理性为基础，是人们参与讨论和协商的结晶，是真正合法之法。
程序主义法是与民主立法过程同构的，而这种民主立法过程的启动应有一些前提性条件，为此哈氏重构了基本权利体系，作为民主立法的程序性前提条件。他认为，在民主法治国中，如果从人际互动的主体之间关系出发，人们一定彼此会赋予五项基本权利，它们是即平等的成员资格权、个人自由权、受到法律保护和救济权、政治参与权以及社会保障与生态权[35]，其中最后一项权利是为前四项权利的享有和行使提供基本条件。在他看来，人们只有享有这些基本权利，才能确保生活世界中私人自主，也才能在公共领域实现自主。由此联合起来的私人才能积极进行政治参与，从而形成一个活跃的公共领域，在法律的生成过程中发挥主动作用，并对议会将公众的政治意见转变为法律产生重要的影响。他认为，这些基本权利应在法治国的
宪法原则中得到体现，这些
宪法反过来起到对这些权利的保护作用。在属性上，这些基本权利仅仅是一些程序性的权利，为程序主义的立法提供前提性条件，它们的具体内容应该通过民主的立法过程得到 “充值”。在他看来，这样生成的法律仍然是“可错的”或不合法的，但沟通程序本身具有开放的系统和反思的结构，因而“错误”或不合法之法容易得到纠正。
三、通过批判实现整合与超越：一种可贵的尝试
由以上叙述可见，哈贝马斯继承了西方社会理论的批判传统，结合现代西方法律的理论和实践对法现代性问题进行了整体的考察、深刻的反思和具体的分析。他重新解释了资本主义社会法治发展的历程，指出了不同时期的法律表现为不同特征，并以两种范式来标示它们的特性。
哈贝马斯没有简单肯定或否定这两种法范式，而是认为它们各自都要存在的合理性和必要性，正是借助这些合理性和必要性，资本主义社会得以长期存续下来并不断发展。同时，他明确指出了它们各自的局限和共同的缺陷，认为这些局限和缺陷反映出资本主义现代法治乃至整个现代社会的危机。在此基础之上，他提出摆脱法现代性危机的方案，即程序主义的法进路。无论人们是否同意哈关于法现代性的分析结论，都会承认他关于法现代性的理论极富原创性，在当今各家理论中自成一体，独树一帜。他关于法现代性的理论在当代西方世界影响之广泛，从另一个侧面例证了这一点。
首先，哈贝马斯不仅反思了资本主义前期法律的基本性质、主要功能和运行机理，而且特别深入研究了马克思和韦伯时代之后资本主义法律在内容和价值取向所发生的重大变化。对于这些新的变化，马克思没有能够亲身经历和观察，自然无法提供具体的解说。韦伯虽然察觉到了这些新变化的趋势和迹象，但福利法的真正“繁荣”是在他逝世之后，因此他当时也无法预见后来出现的各种新问题、新冲突和新危机。哈氏所生活时代为他的法范式理论提供了丰富了实践基础，使他有机会发展马克思和韦伯关于法现代性的理论。他在观察、反思和总结现代法律发展的历程的基础上，提出了三种法范式理论。在他看来，法范式不仅仅是一种出于分析便利的类型化策略或逻辑归类，特定的法范式反映着特定的社会情境及其法律的整体价值取向，它们不仅支配着立法者、执法者和司法者的意识，而且影响着普通公民法律意识的导向。
哈贝马斯认为，资本主义进入福利国家时代以来，既没有遵循马克思所预言的路径，也没有遵循韦伯所设想的逻辑，而是通过政府借助于法律对经济、社会和文化生活的积极干预，通过科学与技术的发展，维持对社会的整合，从而缓解了自由资本主义时期的经济危机，缓和了社会矛盾和由此导致的阶级冲突。但是，现代社会法律的合法性问题仍然没有得到解决，无论资本主义早期的形式法，还是后来的福利法，都不是真正合法之法，而这种不合法之法直接影响着社会整合和系统整合。这种不合法的法治在结构上导致了经济与行政系统对“生活世界的殖民化”，在社会关系上导致了功利主义的策略行为对沟通行为的排斥，在价值取向上导致了目的理性对沟通理性的压制。所有这一切导致了系统脱离了生活世界的基础，并专断地宰制生活世界；导致了文化上不再能够发挥生成“意义”的功能，人生的意义感丧失；导致了社会中不能产生合法的规范，人们遭受不合法之法的统治；导致了个人的人格分裂，健康人格无从形成。这些分析和批评深刻地揭示了现代社会及其法律的病因，对于我们思考法现代性问题十分富有启发意义。
