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在哈贝马斯看来，形式法和福利法虽然各有特点，彼此之间存在重要的差异，但是，从沟通行为理论的角度来分析，它们存有某些共同的缺陷。
第一，它们在方法论上都是从孤立的个人主体出发，都没有从主体之间的角度来考虑问题。前者的侧重点是个人通过自己的选择来享有和实现自由和权利，后者的侧重点寄望通过政府的导控和关照来确保个人自由和权利的享有和实现。这两种法范式都带有工具理性的特质，前者是歧视性的，因为它对于事实不平等的负面效应麻木不仁；后是家长主义的，因为它对于国家补偿这些措施的负面效应麻木不仁。[29]在哈贝马斯看来，这两种法范式实质上都不能从根本上达到自己的目标。第二，两者都关注个人基本权利，但关于基本权利的含义和内容，两者的理解都较为狭隘，前者把权利理解为自己可通过市场博弈去“占有”之物，后者把权利理解为可通过政府的分配而“享有”之物。在哈贝马斯看来，权利是“关系”而不是“物品”，是关于人们可以彼此“做”什么的可能，而不是关于人们可以“有”什么的分配安排。他认为，权利不应从个人主体的视角而赋予，也不应由政府分配给个人，而是应由主体之间相互赋予。根据这种思路，无论是形式法范式下的权利观，还是福利法范式下的权利观，都是基于策略理性，因而都缺乏真正的合法性基础。[30]第三，这两种范式都割裂了私人领域与公共领域、生活世界与系统以及市民社会与政治国家之间的内在联系。形式法范式强调私人自主性、生活世界中私人生活的封闭性以及市民社会的自治，看不到公共领域的合作与协商、复杂社会中系统导控的积极功能以及政治国家与市民社会进行沟通的可能性。而福利法看重的是系统和政治国家的作用，对生活世界的自由、市民社会的自治和公共领域自主视而不见，并肆意干预。
面对形式法范式和福利法范式的困境，人们采取了不同的姿态。一些人认为目前的窘境是国家干预不可避免的后果，解决之道在于回归自由放任时期的形式法范式。一些人主张应以形式法为主，福利法为辅，两者同时并存，在动态的张力中协调互动。还有一些人认为这些困境是现代性困境的产物，没有摆脱困境的出路。在哈贝马斯看来，回归过去已不再可能，默认现状无异于逃避现实，而悲观失望更无助于问题的解决，关键在于探寻摆脱困境的出路。
他首先考察了当代关于“出路”两种观点。一种观点关注主观权利的可诉性，试图通过这种途径公民激活个人的主动性，从而使书本中的权利得到兑现，并由此激发个人通过具体的诉讼提出新的权利请求，创设新型权利。在哈贝马斯看来，这种思路虽然重视权利主体的主动性，但权利诉求涉及法律专业的知识与技能，这对常人来说构成了障碍。为此，人们不得不借助其他措施。除了法律援助之外，人们通常采取集团诉讼等集体化的执法措施，以使个人的利益、愿望和要求通过组织化的形式得到表达，在这样做时，通常采取代理的方式，这种方式无疑减轻了个人的负担和增加了行动的力量，却会消解个人的自主地位和作用。在他看来，这种寄望公民积极参与诉讼的思路不是解决问题的根本之道，因为这种思路对于个人来说专业知识的负担过重，如果采取集体行动的代理方式，个人的自主性又有被抹煞之虞。
另一种思路也强调个人在法律方面的主动性，是采取所谓的“合作的意志形成过程的形式”。根据这种思路，立法机构应为各个行动领域的“内部宪政化”提供程序和组织形式，以使参与者能够按照自治或仲裁机构的模式，自主地处理自己的事务和冲突，由此个人的私人自主可以通过程序参与者的社会自主加以补充或取代。这方面典型例子是工会与会员的关系，关于工人收入和需要的劳动保护等条件，不依赖国家规的，也不取决于工人个人的要求，而是由工会代表工人与资方谈判和协商，加以确定。在哈贝马斯看来，这种所谓的“社会自主”虽然显示了集体合作的力量，但往往是以丧失工人个人的自主为代价，因为谈判的协议中，工人个人的自决权已经被集体的决定所取代了。在集体协议中，工人不是一个独立的个人，而是被当作集体的组成部分“批发”了。因此，这种方式与前一种方式同样是“过于仓促地把私人自主和公共自主归结为一个公分母了”。[31]
在哈贝马斯看来，上述两种思路都行不通，要从根本上摆脱目前的窘境，必须找到一种新的思路。他认为，现代法治的根本危机在于法律本身缺乏合法性，因此解决之道在于寻求确保合法之法生成的途径，而这要求在方法论上必须从主体之间互动的角度出发，而不是从孤立的个人角度出发，必须从公民自己参与立法的角度出发，而不是从政府自上而下强加法律的角度出发。基于这种思路，哈贝马斯提出了程序主义法范式。他所使用的“程序”一词具有独特的含义。
显然，这种程序主义法范式是与他的沟通行为理论密切关联的。根据他的沟通行为理论，人类的理性行为可分为四类，即目的行为、沟通行为、规范行为和戏剧行为。他从普遍语用学的角度，论证了以理解为旨向的沟通行为是内在于语言结构中的，是人类的基本行为，而以成功为旨向的目的行为是扭曲的行为。至于另外两种行为，它们在特定情境下都可转化为沟通行为。他认为，现代社会的一个重大误区是目的理性行为占据了统治地位，这种行为以单个主体为基本单位，个人从功利出发，把他人当作实现自己目的的工具，把社会当作追逐私利的战场，把成功作为衡量人的价值标尺。结果导致了人际疏离，人群隔阂，不再和睦，社会冲突迭起，而这一切正是现代社会危机的病根。与此同时，体制化的经济权力和政治权力的系统整合却导致了系统对生活世界的宰制，对私人领域的破坏，并影响了公共领域和市民社会的健康发展。在哈氏看来，现代社会的这种局面完全有违启蒙运动的初衷。
哈贝马斯认为，只有从主体之间的关系出发，以理解为旨向的沟通行为取代目的性为的支配地位，才能走出误区，摆脱困境。根据哈氏的主张，沟通行为的基点是人际理解和协作；过程是协商和讨论程序，即沟通程序；目标是就有关问题达成共识。他认为，如果沟通理性内在于人类的言语行为之中，人类就有通过沟通达成理解和共识的可能性。为了使沟通程序富有成效从而避免“异议风险”，他对沟通程序提出了“建制化”的要求，即提出了所谓的“理想商谈情境”，其内容主要内容包括：所有的人都有资格参与同自己有关事务的讨论；在讨论中所有的人在地位平等；参与者就讨论的议题自由表达自己的意见，不受任何外在限制；最受重视是那些令人信服的理由而不是别的东西；等等。商谈包括许多种类，就商谈的内容而言，有实用商谈、伦理—政治商谈、道德商谈以及法律商谈；就商谈形式而言，有论辨性商谈和运用性商谈。通过沟通性商谈所追求的理想目标是达成共识，但如果不能达成共识，他认为仍然可采取多数决的方式做出决断。基于这种决断的可错性，它敞开接受人们的批评，并可就该议题重新进行商谈。哈氏的沟通程序和商谈理论十分复杂，我们这里无法进行具体阐述，所关心的主要是同程序主义法范式直接关联的沟通程序。
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