哈贝马斯认为，形式法是资本主义自由竞争时期的法范式。它的主要特点是：(1)以个人主义为基础，从古典经济学“理性人”的预设出发，将所有个人都置于法律面前人人平等的前提下。这种平等对于传统社会的等级特权来说是一个重大的进步，但是它仅仅限于形式的平等，对于事实上的不平等则全然不问，因而具有天然的缺陷。(2)享有主观权利的个人受到客观法的保护，法律赋予里了个人以近乎绝对的财产权、缔约自由权。个人通过市场的博弈和机会的选择追求个人利益的最大化，并承担选择的后果，接受命运的安排。(3)坚持市民社会与政治国家二元分立，前者属于个人自由的领域，受私法调整；后者属于政治权力的范域，由公法调整。这种划分的用意在于防范和抵制以政府为代表的公权力侵犯私权利。(4)国家只扮演消极守夜人的角色，对于市民社会的生活不加干预，仅仅负责维护国家安全，防止外国侵犯；维持社会治安，为个人的生活提供安全保障。国家虽然负责制定法律和实施法律，但这些法律旨在保护个人的消极自由，为个人的行为提供一般性的合理预期尺度，为个人选择和博弈提供基本架构，对于个人的选择后果和博弈结局，绝不过问。
在哈贝马斯看来，这种形式法范式的缺陷有三，一是从孤立的个人出发，放纵了个人的目的理性行为，从而加剧了人际冲突而不是有助于主体之间的合作；二是突出了形式平等，而对于事实的不平等视而不见，置之不理；三是忽略了消极自由背后所隐含的弊端，实际上，对于一些弱势人群而言，他们由于缺乏竞争能力无法获得享有自由的基本条件，消极自由往往意味着饥寒交迫，自生自灭。
这些弊端引起了改良主义的反思和实践转向，资本主义由自由竞争时期转向了福利国家时代，相应地，法律范式也发生了转变。（1）在自由放任时期，个人面对社会犹如面对自然，他的命运受到诸多不确定性因素的操控，而个人对于自己的任何不利后果和不幸结局都只能宿命地予以忍受。随着科技的发展、经济的全球化，社会日益复杂化，人们的风险成倍增加，为了防止风险和减少不确定性，政府便开始从整体上编制规划，管制市场，安排就业，协调财富的分配等，结果是政府运用法律机制积极地干预经济和社会生活。(2) 由于上一点，公法开始影响和干预市民社会中的私人事务，在过去，与“小国家”、“大社会”的结构相适应，私法地位明显优于公法，而到了福利国家时期，人们意识到，平等的主观权利不再可能仅仅通过法律主体的消极地位而得到保证和实现，必须引进新型基本权利，以确保所有人具备基本的物质生活条件。于是，公法性质的基本权利（最明显的是经济、社会和文化权利）相继得到了确认。这些
宪法性的基本权利规范对私人关系产生了明显的约束力，由此，在当代德国等发达资本主义国家出现了一种新的趋向，即公法在地位上压倒了私法；同时，
劳动法、社会保障法以及经济法的晚近发展，已经打破了传统私法与公法的明确界限。这些“公私混合”性质的法律主要目标是协调利益关系，维护社会公平。(3)福利法的出现，背后隐含着这样一种理念：“每个人在法律框架之内可以做他愿意做的任何事情的权利，只有在这些法律确保法律实质平等意义上的平等对待的条件下才得到实现[25]。”因而福利法不满足于“法律自由”，而同时关注“事实自由”，即关注实现自由的“法律能力”；不满足于形式的平等，开始关注实事的平等，即关注同等情况同等对待，不同情况不同对待，尤其是强化了对弱势群体的特殊保护。（4）福利法时代出现了“私法的实质化”的趋向。过去，受私法调整的事务被视为是当事人之间的事务，由当事人协商决定，而现在许多私法事务都被从维护社会利益和协调人际关系的角度来考量。例如，在财产法和
合同法等传统的私法中，财产权和订立合同权都受到了各种限制，开始强调公共利益和社会责任，以致“整个私法现在都似乎超越了保障个人自决的目标，而要服务于社会正义的实现”[26]。(5)在将
宪法性基本权利转译成对私法关系具有约束力的法律时，需要权衡利益冲突和协调价值冲突。在这个方面，司法机构扮演了积极的角色。总之，在哈氏看来，法律范式这种转型是社会情境变化的产物，福利法试图超越形式法的局限，通过“实质化”的措施来确保私人自治和个人自由。
然而，这种福利法仍然具有一些缺陷：首先，为了给每个人提供基本的生活条件，福利法涉及的范围十分广泛，如劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育、休闲等诸多方面。福利法的出场确实在很大程度上弥补了形式的缺陷，然而，它导致了政府权力的开张和膨胀，限制和压缩了私人自主的空间。政府提供关照和分配机会的行为具有俯察众生的气质，具有家长式恩赐的意蕴，从而导致了政府对私人生活的专断干预，将所谓“正常行为方式”加强于个人。在哈贝马斯看来，这种副立法的实施导致了一个悖论，它的本意在于保障个人自由，但却侵犯了个人自由，它的初衷是私人领域自主，但却妨碍私人生活。[27]哈贝马斯就此写道：“有关劳动的法规和家庭的法规是否迫使雇员或家庭成员将其行为适应于‘正常的’劳动关系或者说标准的社会模式，其他补偿的受益者是否为此而付出依赖于就业、青年、社会和住宅方面的官员的常规化干预或法院判决的实质性干预代价；或者，确保集体性保护、组织工会的自由或有实效的利益代表，是否要为此而牺牲组织成员的决策自由，使他们注定听天由命、逆来顺受——在所有这些关键性问题上，所涉及的是同一个现象：满足机会平等地行使主观行动自由的事实性条件，以某种方式改变了生活状况和权利地位，从而在补偿不利境遇的同时带来了一种监管状态，它把本意是利用自由的授权，转变成了看管。” [28]其次，政府在积极干预市场和调控生活的过程中，将主要任务委托个了行政机构。在自由放任时期，行政很少干预市场和社会，即便干预，其前提条件和具体方式也都有明确的法律事先规定。但到了福利国家时期，行政机构被赋予了艰巨的任务，不仅要面对当下，而且要面向未来，不仅要维护市场秩序，而且要关照生活状况，不仅要应对社会的危险状况，而且要预防潜在的风险。在立法机构穷于应付并往往在专门问题面前感到无能为力的情况下，行政机构自我编程现象愈演愈烈。所谓“自我编程”现象是指，行政机构实际上在变相立法，并同时执行自己所立之法。显然，这种“自我编程”做法背离了立法的民主原则，违背了法治的精神，从根本上缺乏合法性。再次，福利法范式旨在超越形式法范式，但是，它的终极目标却与形式法范式完全重合，即为了保障个人自由和私人领域自主。福利法范式下的“个人”仍然是单个的人，没有从主体之间的互动视角出发来考虑问题，因而这种范式与形式法范式“联系过于密切”，实际上是同根同源。最后，福利法范式把正义归结为分配正义，把权利理解为可被分配的份额，可以分割的物品，这种正义观和权利观歪曲了正义和权利的真实含义。
