当然,像所有其他有影响的理论一样,韦伯的理论自然也有局限性。韦伯的理论中包含着诸多矛盾。例如,他虽然推崇法治,但却最终诉诸政治解决,被讥为成为“政治权力的迷恋者”,甚至是“德国的马基亚维里”;[12]他虽然推崇形式理性,但却容忍“克里斯玛”的人格化干预;他虽然维护个人意志自由,但却十分悲观地认为人们现代社会将是形式理性(或称目的理性)的一统天下,无法打破这种“铁笼”。实际上,韦伯设想的形式理性的“铁笼”并不那样牢不可破,形式理性的法律背后也隐含着某种实体性价值[13],更不用说福利国家时期“法律实质化”挑战了;而他所寄望的“克里斯玛”虽然不时出场,但所带来的后果却多是人治的灾难。从总体上看,韦伯对现代西方社会及其法律的研究,深刻地揭示了法现代性的基本特征和内在冲突。在诠释现代法律的合理性方面,韦伯确实获得了相当大的成功,但在关于法现代性危机方面的研究上,他作为很小,虽然察觉到了形式法治存有潜在危机,但没有寻找到摆脱危机的根本出路。
哈贝马斯继承了社会理论的批判传统,对韦伯的现代性理论进行了深入的思考和分析。他发现,韦伯所以没有找到解决现代性困境的出路,主要在于他在研究人的行为时,采取的是观察者的视角而不是参与者的视角,是从个体的人出发而不是从人际互动出发,因而展现在他眼中的现代人是“功利人”、“理性人”的形象,因而看不到基于主体互动而产生的沟通(又译“交往”)行为。现代社会及其法律的病源正在于目的理性占据了支配地位。由于篇幅的限制,这里我们不能展开他关于沟通行为理性的复杂论证过程。
哈贝马斯基于自己所“发现”的这种沟通理性行为,对现代性问题进行了系统研究。他的现代性概念与他对社会类型的划分密切关联。实际上,他所指称的现代社会,仅仅限于西方社会,始终与资本主义社会密不可分。[14]
同韦伯和许多其他社会理论家一样,哈贝马斯对现代社会的研究也从理性的概念出发,对“神话世界观”与“现代世界观”进行了比较,[15]随后对韦伯关于现代社会特性的论述进行了分析,指出了韦伯过分强调目的理性行为和形式主义合法性的局限。他结合对资本主义社会的批判,对现代社会的冲突进行了系统阐释。他认为,现代社会经历了“除魔”的历程之后,虽然摆脱了愚昧的迷信、虚幻的宗教以及无知的偏见,但却把赋予生命意义的信仰、道德等实体价值一道驱除了;虽然旨在关注现实利益,但却导致目的合理行为特别是策略行为[16]占据了支配地位,致使人们竞逐外在功利,排斥了以理解为旨向的沟通行为;虽然摧毁了一元意识形态的专断堡垒,代之以理性视角的对价值的重新审视,但却导致了不同价值之间的激烈冲突,从而将整体性的社会撕成了碎片。这一切后果,自然都与启蒙运动的初衷相违。[17]他认为,在现代社会早期即自由资本主义社会,虽然经济关系掩盖了社会权力关系,阶级关系借助于自由市场和人人平等的意识形态而变得匿名化和非政治化,并在一定程度上缓解了政治秩序合法性的压力。但由于这种经济体制固有的矛盾,资本主义经济危机不可避免。而经济危机一旦爆发,便导致了社会危机和政治危机,从而危及整个社会的整合。[18]在现代社会后期即福利时代的资本主义社会,为避免经济危机,政府由隐退幕后而转向了前台出场,由消极“守夜人”变为了积极“巡逻警”。政府干预在一定程度上避免了自由放任的弊端,各种社会福利措施缓解了实际不平等境况所引发的冲突。与此同时,作为“意识形态”的技术与科学对生产力产生了巨大的推动作用,这产生了一种效应,即资本家的利润似乎主要不是源于剥削工人的剩余价值,而是得益于科技发展所带来的生产力的提高,这种效应弱化了资本主义统治的合法性的危机[19]。哈贝马斯认为,无论如何,资本主义社会都无法扭转危机趋势:“经济系统无法生产必要数量的可消费价值;行政系统无法做出必要数量的合理决策;合法性系统无法提供普遍化的动因;社会文化系统无法生产必要数量的能激发行动的意义”。[20]因此,“经济危机”、“政治合法性危机”、“理性危机”以及社会文化系统的“动因危机”仍然存在。[21]在哈贝马斯看来,在福利国家时期,这些危机主要是以金钱为媒介的经济关系和以权力为媒介的政治关系对“生活世界殖民化”(colonization of lifeworld)[22]的结果,是“普适功利主义”的“成就意识形态”驱使的结果,是“占有性个人主义”和功利性契约关系的结果,是“唯科学主义”和实证主义驱逐规范内在价值所导致的结果。[23]
由此可见,导致资本主义社会合法性危机的原因是多方面的。哈贝马斯认为,在各种各样的原因中,其中最主要的原因之一是法律的合法性缺失。他认为,在进入现代社会之后,宗教和和其他形而上学的普遍性价值体系解体之后,传统的社会整合机制已经丧失,而在文化和价值多元化的时代,新的社会整合机制难以形成,因而自利的个人没有了整体的方向,失去了文化上的意义认同和价值共识,社会团结面临着重大危机。为了使社会不至于解体,现代社会中两种体制化的系统便发挥着重要的整合功能。一种是以货币为媒介的经济系统,它通过市场的机制和自由的契约把疏离的人们连接起来;另一种是以权力为媒介的政治系统,它通过自上而下的导控来规范和协调人们的行为和活动。哈贝马斯认为,无论是经济系统还是政治系统,其整合社会的功能都是通过法律的代码进行的。换言之,在现代西方社会,经济系统和政治系统是借助法律的机制发挥导控社会功能的,而这两个系统存在和运行的基础都是法律提供的。既然在现代社会中法律据有如此重要的地位和功能,那么,法律本身是否具备合法性就至关重要了。
二、两种合法性与三种法范式
像韦伯一样,哈贝马斯的合法性[24]概念在广义上是指统治秩序存续的正当性。就法律而言,他提出了两种合法性,即“合法律性” (legality)(或称 “形式合法性”)和“合法性”(legitimacy)(或称“实质合法性”)。前者意指法律的合法性来自规则自身或源于被接受的事实,无需道德等任何基础性实体价值的支撑,其含义与韦伯的“形式理性法律”基本相同。后者是指法律的合法性不仅仅决定于其存在的形式,还取决于内容,即规则中包含的道德等实体性价值。这里特别值得注意的是,在韦伯那里,道德等实体价值只以人们的认受作为前提,而不问这种认受是出于真实的自愿,还是由于外在的强制,抑或由于意识形态的长期灌输。哈贝马斯所说的合法性,不是基于决定论意义上的实体价值原则,而是基于产生法律的民主程序。关于这种程序的具体含义,我们将在下文论述他的程序主义法范式时进行阐释。
哈贝马斯认为西方现代法律有两种范式,一种是合法性源于自身的自由资本主义时期的形式法;另一种是有组织的发达的资本主义时期的福利法。形式法范式基本上等同于韦伯意义上的“形式理性法律”模式,而福利法将某些道德价值包容其中,是对形式法弊端的矫正,带有追求实质正义的气质,哈氏同时称其为“实质法”,其含义大体上类似韦伯“实质理性法律”模式。
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