股权分置改革法律十论
邱永红
【关键词】股权分置改革 法律 十论
【全文】
一、股权分置改革的法律依据问题
二、非流通股股东支付对价问题
三、非流通股股份权利瑕疵问题
四、含B股、H股上市公司的股权分置解决问题
五、公开募集法人股问题
六、内部职工股问题
七、采用缩股方案应注意的法律问题
八、股权分置改革方案实施后原非流通股的转让、交易问题
九、与保荐机构有关的问题
十、非流通股股东为上市公司问题
2005年4月29日，经国务院批准，中国证监会宣布启动股权分置改革试点工作，按照“市场稳定发展、规则公平统一、方案协商选择、流通股东表决、实施分步有序”的原则进行操作。目前，股权分置改革即将由试点转入全面推进阶段。然而，在股权分置改革中，出现了诸多原来未曾碰到过的法律问题，同时，内部职工股、公募法人股等历史遗留问题也重新浮出水面，亟待研究和解决。本文试对股权分置改革中的若干法律问题进行探讨。
一、股权分置改革的法律依据问题
股权分置是指由于早期的制度设计，只有占股票市场总量三分之一的社会公众股（流通股）可以上市交易，另外三分之二的国有股和法人股（非流通股）暂不上市交易。所谓股权分置改革，则是指通过一系列制度性的安排和变更，改变上市公司的一部分股份上市交易，一部分股份暂不上市交易的状况，使暂不上市交易的股份（非流通股）获得上市流通权。
目前，一些学者或律师认为股权分置改革没有法律依据。例如，上海同济大学法律系刘春彦副教授认为，全国人大应制定股权分置改革特别法，以为股权分置改革提供法律依据。又如，北京市创天律师事务所赖建平律师认为，股权分置改革现行做法违反
宪法与法律。
我们认为，股权分置问题是由诸多历史原因形成的，从我国证券市场设立之初的相关法律、行政法规的规定来看，对国有股流通问题既没有明确的禁止性规定，也没有明确的制度性安排，总体上采取的是搁置的办法。国有股和法人股（非流通股）暂不上市交易的规定主要体现在每一个上市公司的《上市公告书》中。因此，当前进行的股权分置改革不需要对现行的法律、行政法规进行修改，只需要上市公司股东在国务院和中国证监会等机构出台的有关制度和法规、规章框架范围内自主决定改革方案并予以实施即可。
概而言之，股权分置改革（通过改革使非流通股获得上市流通权）的法律依据主要有以下几方面。
（一）我国《
公司法》、《
证券法》以及其他法律、行政法规中，均没有禁止国有股、法人股上市流通的规定，相反，《
公司法》第
一百三十条规定，股份必须同股同权同利；《
证券法》第
三条规定，证券发行必须公平公正公开。
（二）中国证监会1994年10月27日发布《关于颁发
上市公司办理配股申请和信息披露的具体规定的通知》第
二条规定：“目前由国家拥有和法人持有的上市公司股份及其增量暂时尚未上市流通，这是在股份制试点和股票市场试验的过程中形成的、在《公司法》颁布并生效之前遗留下来的特殊问题。这一问题应当在社会主义市场经济体制的建立与完善过程中，随着股份制试点和股票市场试验的推进，结合国有资产管理体制的改革与完善，以及其它方面的配套改革进程，逐步地加以解决”。由此可见，中国证监会早在11年前的上述规定中就为股权分置改革留下了法律空间。
（三）2004年1月30日发布的《
国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发[2004]3号，以下简称《若干意见》)则为股权分置改革提供了最为直接的法律依据。《若干意见》第三条规定：“积极稳妥解决股权分置问题。规范上市公司非流通股份的转让行为，防止国有资产流失。稳步解决目前上市公司股份中尚不能上市流通股份的流通问题。在解决这一问题时要尊重市场规律，有利于市场的稳定和发展，切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益”。
