(三)法官造法应该注意的问题
法官应该享有造法的权力，但是法官造法的权力必须受到限制。否则法官随意造法，就等于否定了立法的作用。如果法官可以超越甚至抛弃现行法律的精神和原则，随心所欲地创造法律，那就会导致司法越权甚至司法专横。由此可见，在造法活动中，法官既是自由的，又是不自由的。所谓自由，就是说法官可以根据具体案件的情况灵活地弥补法律的空白和解释法律的精神；所谓不自由，就是说，法官的造法不能超出立法的精神和原则。自由与不自由的结合，就是法官造法的基本原则。正如徐国栋教授所指出的，“绝对的自由裁量主义使人民失去安全，并破坏法治的统一。而绝对的严格规则主义又使法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并牺牲了个别正义，因此，人民只得摆脱这两种极端主张而寻求严格规则与自由裁量相结合之路。”(注：徐国栋：《民法基本原则解释》(增订本)，中国政法大学出版社2001年版，第214页。)具体来说，当前在中国推行法官造法或确立判例法制度应该注意以下几个问题。
1.法官造法应该限制在解释立法规定的范围内。法官不能突破立法的宗旨去造法，而 只能在现行立法的精神和原则的范围内，对立法内容进行解释和补充，以解决审判中的 难题。笔者认为，在两种情况下法官可以造法：其一，当法律存在明显影响社会公正和 秩序的漏洞时，法官可以创造性地解释法律；其二，当法律规定不甚明确时，法官为了 合理公正地适用法律也可以创造性地解释法律。特别是在审判中运用证据认定案件事实 的领域内，法官造法大有用武之地。例如，在证据的采纳问题上，我国当前的立法存在 许多空白；而在证据的采信问题上，立法又必须给法官以裁量的自由；因此，法官可以 根据法的基本原则和精神通过具体案件的审判创制相应的判例。
2.法官造法的基本形式是解释法律，但是这种解释不应该“法律化”，而应该“判例化”。目前我国的司法解释主要有三种情况：第一种是实施细则类的司法解释，如最高人民法院《关于贯彻执行
刑事诉讼法若干问题的意见》；第二类是诉讼规则类的司法解释，如最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的意见》；第三类是个案解释，即针对下级法院在审理具体案件中遇到的问题做出的解答。前两类其实具有普遍适用之法律的性质；第三类虽针对个案，但往往又脱离案件谈问题，也不属于严格意义上的判例。在此，我很赞成王利明教授的观点：“司法解释应该向具体化方向发展，因为司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确，富有针对性，从而有效地运用于具体案件。同时在法律遇有漏洞时通过解释而填补漏洞。司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用。我们认为在司法解释的完善方面，应当借鉴两大法系的经验，尽可能针对具体的判例而就法律的适用问题作出解释，从而使司法解释向判例化方向发展。”(注：王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第248页。)具体来说，司法解释最好通过审理案件的方式做出，而不要通过回答问题的方式做出。
3.法官造法的权力应局限于上诉法官，换言之，只有上诉法院做出的判决才具有判例 的法律约束力。中国法院众多，法官参差不齐，如果所有法官都有权造法，如果所有法院的判决都可以成为判例，那势必会造成判例的混乱，继而造成法律适用的混乱。因此，就当前中国法官队伍的现状来说，造法权只宜交给部分法官。在决定交给哪些法官的时候，我们既要考虑法官的职业素质和专业水平，也要考虑审判的级别和程序的完备。一般来说，素质和水平较高的法官可以享有较大的自由裁量权，而素质和水平较低的法官则只能享有较小的自由裁量权。在中国，上诉法院法官的素质和水平相对较高，因此可以较好地承担法官造法的职能。而案件经过上诉审理，相关的法律问题也得到了比较透彻的研究和论证，从程序上来讲，更加具备了确立为判例的完备性。另外，作为判例的判决意见中应该有充分的说理和严谨的论述，判决书应该具有较高的理论水平和写作水准，犹如法学论文，因此由上诉法官承担这种判决书的写作也是比较合适的。
4.判例应该及时公布，以明确其法律效力。具有约束力的判例应该以适当的方式公布 并进行汇编，以便法律工作者和诉讼当事人查阅。作为一般原则，判例仅在与确立该判 例之法院相应的司法管辖区内具有约束力。如果在同级法院的判例之间发生相互矛盾或 冲突的情况，应该由上一级法院协调统一。当然，判例也是可以推翻的，或者由确立该 判例的原法院推翻，或者由上级法院推翻。但是，法院对有效判例的推翻，也应该采取 审理相似案件和确立新判例的方式。
