宋代以来，判例法在中国又得到了稳步发展。宋朝时期，“例”已经正式成为法律的 补充形式，并且有了官方的判例汇编，如《熙宁法寺断例》、《崇宁断例》、《开禧刑 名断例》等。明清时期，封建社会的制定法已相当完善，“例”字的含义已不仅限于判 例，还包括“条例”等法规。但是在司法实践中，依照判例进行判决、“比附断狱”的 情形仍有痕迹可寻。由此可见，判例法其实是中国法律文化传统的一个重要组成部分。
19世纪后期，当中国开始学习西方的法律制度时，究竟是引进英美法系的法律制度还 是引进大陆法系的法律制度，就成为了一个必须首先回答的问题。对于意欲效仿的第三 国来说，英美法系的判例法过于庞杂，难以引进；大陆法系的制定法则比较容易引进， 因为从某种意义上讲，引进制定法的主要工作就是法典的翻译。另外，中国的法律传统 与大陆法系的法律传统有许多相似之处，于是，中国的法律现代化最终走上了大陆法系 的路径。中华人民共和国成立之后，受前苏联法律制度的影响，中国的法律制度依然保 持了制定法体系的基本模式，判例法似乎已被国人送进了历史博物馆。但是当中国在20 世纪后期再次兴建现代法制的时候，法官造法的问题也再次浮出水面，不仅引起了法学 理论界的关注，也引起了司法实务界的关注。
(二)中国应该允许法官造法
2002年8月17日的《人民法院报》上有一则简短的报道：河南省郑州市中原区人民法院 开始试行“先例判决制度”。所谓“先例判决制度”，就是指经过“某种程序”被确认的“先例判决”对法官日后处理同类案件具有约束力。而且，这些“先例判决”还将汇编成册，供诉讼当事人和律师查阅。这实际上就是借鉴了英美法系国家的判例法，吸收了“遵从前例”的原则。这样做，可以规范法官的自由裁量权，可以保证法官正确适用法律，可以降低改判率和发还率，可以保持同类案件判决的基本一致性，可以发挥法律对社会生活的指引作用，使人们对自己的行为后果有更加明确的预期，树立司法权威和节约司法资源等。中原区法院的上述作法，使得有关法官造法的讨论在中国有了具体的内容和现实的意义。
如前所述，人民代表集体立法是体现人民造法之民主精神的最佳方式，因此，立法者造法应该是我国造法的基本途径，或者说制定法应该是我国的基本法律渊源，这是无庸置疑的。但是，立法滞后于社会发展是一种必然现象，立法中存在一些漏洞或空白也是不可避免的。尽管当前我国立法者也像19世纪欧洲大陆国家的立法者那样在竭尽全力制定出包罗万象而且“尽善尽美”的法律，譬如民法典，但是历史的经验告诉我们，这些“尽善尽美”的法律自颁布之日起就会开始落后于社会的发展和变化，就会既不尽善也不尽美，特别是当一个国家处于社会转型和重大变革的期间。
现在，常有些法官埋怨我国的立法过于原则抽象，不够细致完备，使他们在审理某些案件或面对某些问题时感到缺少法律依据，纵有严格司法之心，却无严格司法之据。而社会中的一些专家学者和诉讼当事人也经常批评司法者手中掌有太大的自由裁量权，法院判决的随意性太大，似乎是法官想怎么判就可以怎么判。这实际上从两个不同的角度反映出制定法自身的缺陷和不足。而判例法在解决这些问题上显然具有优势：一方面，判例法可以向法官提供更为具体更为明确的法律依据；另一方面，判例法可以更有效地约束法官在具体案件审判中的自由裁量权。因此，为了更好地维护社会正义和实现司法公正，在一定程度上允许法官造法确实很有必要。笔者认为，我国应该在一定程度上吸收判例法的经验，承认“法官造法”的合理性，用判例法来及时弥补制定法的缺陷或不足。一言以蔽之，中国应该采取以制定法为主以判例法为辅的造法模式。
承认法官的造法功能包括两层含义：第一，法官可以通过判例确立具体的法律规则；第二，法官通过判例确立的具体法律规则对后来的审判具有约束力。其实，我国现有法律对判例的作用并无明文禁止，而且在司法实践中也存在着一些颇有影响的判例。例如，北京市海淀区人民法院审理的贾国宇被卡氏炉烧伤案，首次以判例的形式确立了精神损害赔偿的地位，尽管我国法律当时并没有关于精神赔偿的明文规定；山东省高级人民法院根据最高法院批复审结的齐玉苓案，则开启了
宪法条文可以进入诉讼的先河。由此可见，判例是客观存在的，判例对后来法官的审判活动的影响也是不容否认的。但是，从法治的角度来说，明确判例的法律地位和约束力还是很有必要的。
