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(二)大陆法系国家的法官造法
大陆法系是以制定法为基础的，或者说，立法者(包括国王)造法是大陆法系国家的基 本造法模式。直到18世纪，法官造法的观点在欧洲大陆国家仍然是不被接受的。法官只 能司法，不能造法，不能享有自由发现或制造法律的权力。从这个意义上讲，法官只是 机械地运用法律的“法匠”。这也在一定程度上反映了当时在欧洲大陆国家占统治地位 的崇尚权威的社会文化传统。
18世纪，席卷欧洲大陆的文艺复兴运动推动了人文主义思潮的流行，促进了人性和人 权意识的觉醒，从而为反对封建和宗教的权威提供了精神武器。在司法领域内，这种思 潮则导致了法官自由裁量权的增长。试举一例，作为大陆法系国家代表的法国在17世纪 以前采用的是典型的“法定证据”制度。在那种制度下，证据的采用和证据的价值都是 由立法明确规定的，法官在审判中没有自由裁量权。18世纪以后，法国的证据制度转变 为“自由心证”制度。在这种制度下，法官在审理案件的时候可以不受事先确立之规则 的约束，自由地使用证据和评断证据，而且法官的判决只能建立在自己“内心确信”的 基础之上。
不过，18世纪仍然是制定法在欧洲大陆高度发展的时期，而且“法典化”已成为各国 立法者追随的潮流。从法国的拿破仑到德国的法学家，人们都在竭尽全力而且充满信心 地编纂“完整、至善”的法典。立法者造法的能力在无形中被人们神化了。然而，无论 是1804年的《法国民法典》还是1794年的《普鲁士普通邦法》或者1900年的《德国民法典》，都已经被历史证明是不完整的、不至善的，是需要在司法实践中不断改进和完善的。正如美国学者格伦顿等人所指出的：“今天，在人们的记忆里，1794年的《普鲁士普通邦法》主要是法律自大的纪念物。它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况，并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭琐事，它的过分细琐和不懂法律的限度，妨碍了它的运作。”(注：[美]格伦顿等，《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第20页。)日本学者大木雅夫则指出：《普鲁士普通邦法》的立法者“把对理性的信仰推向极端，不仅调整范围过于宽泛，甚至把未来也置于其调整之下。他们过分的自信还导致了对法官和法学家作用的不近情理的轻视……然而，对法官和法学家的这种压制，导致了日后法官和法学家以轻蔑对这部伟大的法典施加的报复——历史法学派无视这部法典的存在，而法官们则在这部庞大的法典的每一条文下都附加了判例。”(注：[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第177-178页。)
在制定“完整、至善”法典的努力受挫的同时，法官的自由裁量权开始得到人们的认可，法官造法的理论也开始引起人们的关注。经过一段时间的研讨，法官造法的理论终于在20世纪初期开始被大陆法系国家所接受。正如徐国栋教授所指出的，大陆法系国家“20世纪设立了基本原则的法典与此前的法典之根本不同，在于法律的运作中引入了人的因素，使法典由自行运转不息的永动机演变为人——机(法典)系统。民法基本原则的不确定、平衡性格赋予了法官运用自由裁量权司法的权力，甚至赋予了法官根据法律的目的干预具体法律概念、法条、法律规范之适用的权力，并授权法官将新鲜因素补充于正在运作的法律之中，由其实现法典内各成分的整体化、适用的合目的化、体系上的开放化，使法典系统能实现与外界的信息交流，并根据新的信息进行内部调整，以绕过航线上的潜流和险滩，曲折地、然而是不断地与时俱进，最终实现法律的目的。这是一种崭新的法的模式。”(注：徐国栋：《民法基本原则解释》(增订本)，中国政法大学出版社2001年版，第333-334页。)
在大陆法系，法官根据新的社会情况，通过对立法条文解释的形式来适用法典，从而创制了类似于英美法系国家的判例法的法律形式。制定法和判例法开始相互弥补。例如，1907年的瑞士民法典明确指示法官，如果发现法律中的漏洞，便要像立法者那样，“接受公认的法律学说和司法传统的指引”。瑞士现行民法典第一条则明确规定“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律未规定者，依习惯法。无习惯法者，法院应遵照立法者所拟制之原则予以裁判。”
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