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法律规范既要有稳定性，又要有灵活性；既要有普遍适用性，又要有个别适用性。前者要求法律内容抽象概括；后者则要求法律内容具体明确。从法律规范的稳定性和普遍适用性出发，立法者造法显然是最佳选择；但是，考虑到法律规范的灵活性和个别适用性，则司法者造法更为合适。如何平衡这两方面的需求，不同国家选择了不同的方式和途径，从而形成了不同的造法传统。
三、两条道路：英美法系和大陆法系的法官造法
众所周知，英美法系国家更强调司法者造法的机制；大陆法系国家则更强调立法者造 法的功能。但是从历史发展趋势来看，两大法系都没有绝对地仅采用一种造法模式而排斥另一种。英美法系固然以司法者造法为基本模式，但是也在不断加强立法者造法的作用。大陆法系虽然一直以制定法为主要法律渊源，但是也在一定程度上承认判例法的价值。特别是自19世纪以来，在英美法系和大陆法系国家都出现一些“逆反主张”。例如，英国著名的法学家边沁和奥斯汀等人都曾极力主张制定成文法，编纂法典；而德国著名法学家萨维尼却竭力反对人为地编纂成文法典。(注：参见周旺生：《参与法治实际生活》，载《立法研究》第2卷，法律出版社2001年版。)下面，我们便分别考察法官造法在两大法系国家的发展变化情况。
(一)英美法系国家的法官造法
英美法律体系的基础是普通法，而普通法的基本形式是判例法，其基本原则是“遵从前例”(stare decisis)，即法官在审判中应该遵守以前同类案件中法官判决所确立的规则。从表面上看，普通法似乎就是由许多判例组成的法律体系。然而这种理解并不准确，因为普通法实际上是由一代代法官在审理案件中“发现”并通过判决重复表述出来的法律规则的组合。从本质上讲，普通法的确立或形成是法官在具体案件情况下“发现”法的持续过程。
然而，普通法在英国形成之后的一段时期内，为了保持其稳定性，“遵从前例”的原则被抬高到僵化的程度，以至于影响了自身的发展。13世纪时，大概是受古罗马法中“诉讼”种类的影响，英国普通法对诉讼请求的种类也有具体明确的规定。任何诉讼必须以已经存在的法院启动诉讼的令状(启诉讼)为前提，如索求赔偿令状、转交财产令状、收回地籍令状等。没有同类的令状，法院对当事人的诉讼请求不予受理。例如，法院已在过去的判决中发布过关于土地授予权纠纷的令状，那么该类不动产发生纠纷，就可以诉诸法院；而法院没有就某种合同争议或侵权行为发布过令状，人们遇到此类纠纷时就无权诉诸法院，只能等待法院就该类诉讼发布新的令状。然而，1258年的“牛津条例”(Provisions of Oxford)禁止法院就新的诉讼种类发布令状，这就使得普通法只能在狭窄的范围内缓慢发展。社会实践中，一些人很正当的诉讼请求也会因为没有令状前例而得不到法院的救济。
为了弥补普通法的缺陷，一种新的法律形式应运而生，那就是衡平法。所谓“衡平”( equity)，就是要公平处理争议，其基本原则是“公平和善良”(ex aequo et bono)。从这个意义上讲，衡平法实际上具有自然法的属性。最初，衡平救济是由国王直接授权的。那些有正当诉讼理由却得不到普通法院救济的当事人通过各种渠道求助于国王，国王便按照“公平和善良”的原则做出裁决。后来，求助于国王的人越来越多，国王应接不暇，便委托作为“国王良知守护人”的大法官来裁判，解决那些案件中普通法院无法解决的难题。于是，衡平法就逐渐形成自己一套规则体系，独立于普通法。
普通法要“与时俱进”，就必须灵活地对待“遵从前例”的原则。其实，“遵从前例”的原则并不等于对单个判例的盲目服从，而是要求法官努力在一系列判例中找出一般性法律规则，以及理解和适用这些规则的正确或最佳途径。普通法固然要求法官忠实于以前的判例，但是这并不等于说法官在审判中必须机械地遵守前面的某一个判例，因为单个判例不一定能代表普通法在处理某一个问题上的原则和精神。这有两方面的原因：
首先，判例中的法律观点并不总是统一和明确的。判例都是具有上诉审职能的法院确 立的，而每一起上诉案件都是由多名法官共同审理的。虽然在法院判决中有“法院判决 意见”，但同时还有异议和附议。异议是少数派法官的意见。附议者虽赞成多数派法官 的结论，但是有不同的推论或理由。即使全体法官都同意“法院判决意见”，不同法官 对问题的解释或推理也会有所不同。这就使得判例中确立的法律观点具有了一定的模糊 性或多样性。
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