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二、两种模式：立法者造法与司法者造法
既然法的精神和规律是客观存在的，既然造法是以“发现”为基础的“制造”，那么从道理上讲，任何人都可以去发现法，也都可以去造法。因此，造法不应成为社会中某些人的“专利”，而应属于所有社会成员的共同权力，换言之，造法权应该属于人民。然而，法是要社会成员共同遵守的行为规范，而且要以国家强制力作为实施的保障，因此造法必须具有权威性和统一性。因为，虽然法的精神和规律是客观存在的，但是不同人在具体情况下对这些精神和规律的“发现”结果却可能各不相同。为了防止社会行为准则的混乱，为了维护社会成员的共同利益，一个国家的公民必须把自己的造法权集中赋予某些特定的人，从而制造出可以统一适用的法律。在现代民主制国家中，造法有两种基本模式，即立法者造法和司法者造法。
所谓立法者造法，就是由国家的立法机关按照一定程序制定出在社会中普遍适用的法 律。所谓司法者造法，则是由司法人员通过审判具体案件而制定出适用于个案的法律。前者属于“事前造法”，即在与该法律所调整的社会关系相关的具体事件还没有发生之前，面向未来而预先做出规定；后者属于“事后造法”，即在与特定法律关系相关的具体事件发生之后，面向过去而做出的裁定，当然，这种裁定也会在一定程度上影响人们日后的行为。前者制定出来的法律一般称为“制定法”或“成文法”；后者制定出来的法律一般称为“判例法”或“不成文法”。二者各有特点，各有优劣。
由于立法机关一般都是由民选代表组成的，在社会中具有广泛的代表性，而且立法者 要按照民主的方式和程序集体造法，所以能更好地反映人民的意志；司法者造法属于个人造法，即使在合议庭审判方式下也是少数个人的造法，而且要遵循司法独立的原则，排斥社会其他成员对司法活动的干扰，因此司法者造法比较容易受到法官的成见、好恶、情感、能力等个人因素的影响。但是，正因为立法者造法需要通过复杂的程序来集思广益，所以效率比较低；而司法者造法的效率则比较高。
立法者造法的着眼点是全社会的普遍情况，因此有利于保障法律的普遍适用性和相对 稳定性；而司法者造法的着眼点是个案的具体情况，因此可以更好地保障法律的个案适用性和灵活适用性。法律应该具有明确性，但任何立法的明确性都是有限度的。从横向来说，社会状况复杂多样，立法要保持其普遍适用性，就要有一定的抽象性和模糊性，就不可能规定得非常具体，不可能为每一种具体情况或每一个具体案件立法。从纵向来看，社会要不断发展变化，立法要保持其相对稳定性，也不可能设计得非常详细，而要留有一定的宽容空间。此外，立法者并非神仙，他们对社会生活的认识问题有一定局限性的，他们既不可能对社会生活每个角落的情况都做到明察秋毫，也不可能准确预见到未来社会生活中可能发生的一切变化。在这方面，司法者造法则因其灵活而具有一定优势。
如前所述，造法的实质在于发现法的规律和精神。然而，这种发现是需要一个过程的 ，不可能在某个立法中一蹴而就，要随着社会的发展变化去不断完善，有时还需要司法 者在具体案件中进行补充。由此可见，立法者造法的滞后性和局限性是不可避免的，立 法中存在一些“漏洞”或者“空白”也是正常的。法律漏洞或空白的存在，既给法官司 法带来了困难，也为法官造法提供了机会。这就需要法官发挥自己的主观能动性和自由 裁量权，在具体案件的情况下发现法的规律，实现法的精神，维护社会生活中的公平与 正义。
谈到法官的自由裁量权，我们有必要澄清一个问题。一般认为，立法者造法模式的功能之一就是限制法官的自由裁量权，而允许司法者造法则可能导致法官自由裁量权的滥用。此种认识并不完全准确。从表面上看，司法者造法模式确乎加大了法官的自由裁量权，但这是对法官群体而言的；对每个具体案件的法官个体来说，实际上其自由裁量权反而被缩小了，因为判例法的规定往往比制定法的规定更为具体详细，留给法官自由裁量的空间极为有限。从司法实践的角度来看，判例法可以更有效地限制法官个体的自由裁量权，可以更有效地防止法官在审判中把个人的成见、情感等因素作为判决的依据。由此可见，判例法具有双重性质：一方面，它是法官群体的自由裁量权的张扬；另一方面，它又是法官个体的自由裁量权的限制。
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