这中观点让人难以信服。
首先,现行法律中虽然没有规定不许,但这并不以为着法律就赞许这样的行为。短信骚扰是近两年才出现的社会问题,由于法律具有滞后性,对于新出现的问题,法律暂时没有相应的规范,出现了法律漏洞,这本在情理之中,不能由此就推定法律默许运营商给用户发送广告短信。
其次,不能因为手机用户在与运营商签定服务合同时,没有约定接不接受这类短信,就认为运营商给用户发广告短信没有违背用户的意愿。手机用户与运营商一般是通过格式条款签定服务合同的。所谓格式条款,是指当事人为了重复使用而预先拟订,并在订立合同时未与双方协商的条款。由于格式合同是完全由服务提供商制定的,格式条款内容已经确定,手机用户要么接受,要么拒绝,没有第三中选择。为了保护客户的权利,我国《
合同法》第
41条规定:"对格式条款的理解发生争议的,应按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。"合同没有约定接不接受这类短信,构成合同漏洞,不能当然解释为允许运营商给客户发广告短信。对于合同漏洞,《
合同法》第
61条规定,可以又当事人协议补充。在没有协议补充之前,不能认为手机用户愿意接受这类短信。不顾用户的意愿,强行发送这类短信恰恰违背了用户的意愿。
3.2"强迫消费型"短信骚扰属于违法行为
我国《
消费者权益保护法》第
4条规定:"经营者与消费者进行交易,应遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则。"同时,该法第9条规定:"消费者有权自主选择提供商品或服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或服务的经营者;自主选择商品品种或者服务方式;自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一种服务。"运营商不经同意向用户发送其不愿接受的短信,违反了"自愿"原则,侵害了用户的自主选择权,属于一种强迫消费。
另外,我国《
消费者权益保护法》第
8条规定:"消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。……"因此,运营商有义务在签定服务合同的时候要履行告知义务,向用户说明是否发送广告短信,随后不愿意接受时应如何取消等事项,不应向用户隐瞒服务内容。现实中,运营商极少履行此告知义务,很多用户并不知道可以通过协商取消这类短信,即使知道操作起来也很麻烦:中国移动需要用户提供机主身份证的号码,中国联通对于收费短信需要携带有效证件到联通的营业大厅,而免费的"公众短信"是无法取消的,除非用户愿意把整个短信收发功能停掉,但这样以来,一些正常的短信也无法收发了。这样同样侵害了用户的自主选择权,属于一种强迫消费。