3.主张者分配资金
主张者分配资金制度就是允许那些提出权利请求的集体成员按比例全部分配和解资金或损害赔偿金。由于资金在支付了各种开销和律师费之后被所有的主张者分配完毕,因此就避免了资金剩余的问题。但是这种救济方式的内在弊端也是显而易见的,那些提出请求的集体成员将获得意外之财,管理成本很高,集体诉讼的代表当事人可能为了自己的利益而阻止其他成员提出权利请求,完全剥夺了未提出请求的集体成员获得补偿的任何机会。因此,主张者分配资金的制度比较适用于那些绝大多数集体成员都提出了权利主张的集体诉讼。加利福尼亚最高法院在State v. Levi Strauss& Co.案[33]中曾适用了这种救济方式。
4.消费者信托基金
消费者信托基金是指利用未能分配完毕的和解资金或损害赔偿资金设立的基金。设立消费者信托基金的方式有两种：第一,利用未分配的资金设立新的基金会,并由受托人资助那些有利于受害消费者或与其处境相似的人的项目；第二,将资金提交给现存的组织,由其支持新的或已经存在的造福消费者的项目。后一种方式能够利用现存的组织,因此节省了启动费用并避免了拖延；而且,由于现存组织必须对消费者承担忠实义务,法院又有监督职责,远比将钱交给政府更为保险。在Vasquez v. Avco Financial Services案[34]中,剩余的资金就被交给了美国消费者联盟,由其用这些资金从事各种消费者保护活动。
消费者信托基金也存在弱点,例如：第三方获得意外之财,正当程序问题,法院的衡平权,等等。但不可忽视的一个关键事实是,消费者信托基金更容易向消费者提供长久的利益,而不仅仅是一时性的分配和解资金或损害赔偿资金。而且,消费者信托基金制度不仅满足了消费者集体诉讼的三个目的,而且节省了司法资源。因此,与其他类似救济制度相比,消费者信托基金是实现消费者集体诉讼制度和类似性分配救济方式的目的的最佳方式。
(三)对类似性分配制度的批评及回应
类似救济制度的主要优势是它们具有实现三种基本目标的潜能。首先,可以将获得的所有损害赔偿分配净尽,而不需将剩余资金返还给被告。这满足了迫使被告吐出非法收入的政策。其次,类似救济制度的存在使分配资金成为一个可以完成的任务,因此法院更有可能确认集体诉讼并按照是非曲直对其继续加以审理。法院有可能确认集体诉讼,败诉的被告必须吐出所有的非法收入,这两个因素加起来就能够有效地阻止被告继续从事违法行为。最后,类似原则具有通过“次优”方式使用损害赔偿的性质,这就保证了可以利用损害赔偿施惠于尽可能多的集体成员。尽管如此,类似救济制度仍然遭受了基于各种原因的批判。对类似救济制度的批判及相关的回应是：
1.为某些人带来了意外之财
显然,通过类似制度分配损害赔偿金或和解基金,无法避免第三方获得意外之财的情形发生。美国有的法院以此为理由反对适用类似救济制度。有学者对此的回应是,意外之财并非法律中的禁忌。[35]事实上,传统上将类似原则适用于立遗嘱人意愿受挫的情形,也导致了某种形式的意外之财,从而使那些没有被包括在立遗嘱人最初计划之中的人获得利益。另外,禁制令、法定最低损害赔偿金、约定违约金、三倍损害赔偿金、惩罚性损害赔偿、股东派生诉讼等许多制度都表明,具有意外之财后果的救济方式仍然得到了人们普遍的认可和接受。上述各种制度的共通原则就是,为了实现所适用的法律的威慑目的并确保向事实上受害的当事人提供赔偿,可以容忍一定的意外之财的发生。
在集体诉讼的救济形式中完全禁止意外之财的存在,将使法院面临三种选择：由可以识别的权利人分配资金；允许将资金返还给被告；驳回起诉。由于第一种方式只不过是将意外之财从第三方转移给了提出主张的集体成员,因此并没有解决意外之财的难题。其他两种替代方式则使被告保持了违法得利,而这本身就是意外之财。不仅如此,这些替代性方式基本上都不能处理消费者的冤情,也很难实现消费者保护法的目的。正如一位评论者所指出的,“仅仅以对第三方造成了意外之财就否定或许是惟一一种能够有效地实现集体成员权利的救济方式,这种做法到底是为了实现何种政策,不得而知”。[36]
因此,从对这些替代性选择的考察来看,虽然类似救济制度为第三方带来了意外之财,但这只不过是实施保护集体成员的法律所承担的一种“附加但必需的”成本。再说,法院还通过根据具体案件的特殊情况调整对资金的分配,从而保证这种成本是一种“附加的”成本。一位评论者曾建议,在特定案件中确定意外之财是否可接受的适宜标准是,在受害的集体和因类似救济制度获利的人群当中应该存在一种“合理的重合”。[37]如果打算适用类似救济制度的法官和律师意识到适用类似制度的含义和目的就是要将资金分配于次优的集体,上述所建议的标准将不会造成任何难题。
2.法官衡平权的合法性问题
对于类似性救济制度的第二个批评是：虽然确实需要保护消费者的利益并剥夺违法行为者的非法得利,但是《联邦民事诉讼规则》第23条却并没有授权法院提供类似性救济的自由裁量权。[38]因此,法院这样做就是越权的。
针对这种批评,有学者认为,虽然第23条没有明确授权法院提供类似性救济,但是它也没有就所可以采取的救济形式及法院的救济权问题做出任何相反的规定。[39]在司法实践中,很多法院确实也并没有因为第23条缺少明确授权就被束缚住手脚。例如,在West Virginia v. Chas. Pfizer & Co.案中,联邦地区法院声称,自己有权力采用类似性救济方式并“应该为了所有消费者的利益对所获得的资金进行衡平性管理”。[40]类似的,联邦地区法院在Bebchick v. Public Utilities Commission案中也采用了一种类似性救济方式,因为法院认为这是一种“适于实现判决意见的方式”。[41]
而且,当原告有权获得衡平性救济的时候,联邦法院还可以依据《联邦民事诉讼规则》第54(c)实施衡平性救济。在Inre Folding Carton Antitrust Litigation案中,联邦地区法院声明,“广为承认的是,对集体诉讼的管理……将造成新的意想不到的行政性困难。有人警告我们要以灵活而充满想像力的态度回应这些难题。这种警告部分地反映了集体诉讼制度的衡平法起源,其特点是富有创新精神而又不违反既定的原则”。[42]
3.与联邦制定法和
宪法的冲突
有法院还认为类似性救济制度有悖于正当程序原则,并且质疑由流动集体所提起的集体诉讼程序的基本合法性。[43]例如,在Eisen案中,威廉·西蒙(William Simon)这样论述自己反对类似性救济的理由：“‘流动’集体中的很多成员——在20世纪60年代早期没有购买零股而在20世纪70年代晚期购买了零股的交易者——将从判决中获利,尽管他们并没有因诉称的违法行为受害；其他一些人——在这两个时期中都购买了零股并证明了自己的权利主张的人——则获得了两次补偿。还有很多事实上在诉讼期间受害的人则什么补偿也无法得到。……法院就是利用程序性规则实现了改变实体性法律的后果……这直接违反了颁布这些规则所依据的授权法案。该法案规定,最高法院为地区法院设定的规则‘不应剥夺、扩大、修正任何实体性权利’。”[44]简单地说就是,西蒙认为,在类似性救济制度中,不是要求被告向受害的单个原告而是向一个庞大的集体支付损害赔偿,而集体中则可能包括一些根本没有受到伤害的人。这种政策性转变改变了当事人的实体性权利,因而违反了第23条规则所依据的授权法案。
