公路经营权研究（四）
史际春;邓峰
【全文】
五、特许权的授予：经济合同关系的塑造
无论是公路经营权的权利定位，还是对高速公路公司的半公共性质进行重新界定，也无论是维护制度的改进，都和特许权的授予是紧密相关的。
特许经营权的授予，目前实践中分为两种（这不是法律上的划分）：转让特许经营权和授予特许经营权，其中转让特许经营权几乎就是BOT（Build—Operate—Transfer）方式的代名词，这是针对相对方是外资主体的时候而言的，而国内几乎不存在直接向私人企业的转让。内资高速公路公司基本上是特许经营权的授予。这种情况和土地使用权的划拨和转让颇有类似之处。
对于BOT项目，我国政府的态度是试点，1995年8月21日，国家计委、电力部、交通部联合发出了《
关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，其中规定了BOT项目的审批和指导原则。该文件对这一概念的界定是：“本通知所称外商投资特许权项目，是指外商建设—运营—移交的基础设施项目。政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门”，并且规定，“在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。政府部门具有对特许权项目监督、检查、审计以及如发现项目公司有不符合特许权协议规定的行为，予以纠正并依法处罚的权力”。这非常粗糙和简略的对BOT项目作出了规定。
对于公共管理部门，尤其是高速公路管理部门—交通部而言，公路经营权在其理解中，一般指的是外商通过政府转让取得公路经营权，而没有将公营企业的这种权利考虑在内。尽管1998年4月14日，在中共中央、
国务院颁布的《关于进一步扩大对外开放提高利用外资水平的若干意见》中已经指出，“积极采取国际通行的多种外商投资方式，继续进行外商投资股份有限公司、外商投资特许权项目以及利用项目运营权或收益权对外引资的试点”，但许多部委，包括交通部在内，对此都持有保守态度 61。
对交通部而言，导致保守态度的原因在于：（1）外商要求的投资回报率过高；（2）在全国高速公路联网的情况下，如何收费和收费标准如何界定存在困难；（3）法律不允许政府机关作出担保，而常常外商要求这一担保。
事实上，目前制定的关于采用BOT项目的法律规范，存在着种种的冲突和不合理之处，例如，依据前面所引的国家计委、电力部和交通部制定的通知，事实上，是一种BOOT，而实践中却创造了所谓的“TOT” 62，这两种做法都是将设施的所有权赋予外商，仍然是一种物权式的处理方法，有可能造成外商通过抵押公路经营权来出现政府不能回收所有权的麻烦。1995年外经贸部发布的《以BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》和国家计委等发布的文件中就发生了政府机关能否作出外汇兑换和汇出的冲突。其他的冲突，学者们也作出了相应的分析 63。
