相比之下,在BOT项目中,外国银行普遍采用了浮动抵押 39,一旦经营不善或者不能归还贷款,浮动抵押变为固定抵押,银行可以马上接管企业或者派驻人员。这种方式,比起中国的银行采用权利质押的方式,严格并且安全得多。对于高速公路公司而言,也不存在所谓的“转移占有”的问题。
这一问题,除了银行的法律管理水平落后之外,流行在法学界的民法至上思想也影响了立法,即物权优先于债权和物权法定的迷信,导致银行严重受限于现行法律。尽管目前广东省尚未发生资不抵债或者难以归还贷款的现象,一旦出现,银行将不能得到补偿。
解决这一法律问题,根本上应当改变通过私法上的物权概念来界定这一权利的做法。其实,在立法中,对公路经营权的认识不充分已经表现得非常清楚。一方面将其界定为无形资产,另一方面则将其定位为一种政府的特许行为,《
公路经营权有偿转让管理办法》第
6条规定,“转让公路经营权是由省级交通主管部门授权所属的公路经营公司,将经批准的规定范围内的全部或部分公路经营权,在一定期限内转让给具有法人资格的境内、外单位经营的一种特许行为”。
因此,“无形资产”的观点得到了熟练运用民事物权理论的立法者的支持,并且也是现行体制下推行“政务公开”的最直接途径,对这一资产容易进行评估。不仅符合“行为客观化”的理论,也容易作为解决纠纷的依据,最高法院的司法解释显然就是一个最典型的代表;而特许权的观点,则容易得到管理者的支持,“我们认为公路经营权就是政府特许境内外单位在一定的期限内经营某一公路或桥梁的权利,是一种特许行为” 40。但“无形资产≠特许权”,“无形资产转让≠特许行为”,前者属于私法模式,而后者则属于公法领域,可以说,整个公路经营权制度中出现的种种问题,都是和这种定位冲突,以及法律调整模式相关的。特许权,大多数国家,都将其作为一种独立的权利而处理,权利的具体内容应当在授予特许权的文件中列明或者按照特定的法律规定设定 41。特许权本身具有公法特征,同时又具有财产属性,既不同于公法管理权,也不同于私法物权,应当单独立法加以处理。
将高速公路特许权作为一项单独的权利加以规定,对这一权利加以明确规定和清楚界定,而不是局限于现行法上粗糙、简陋的物权制度,这对于政府的管制、权利的自主和独立性、权利的流转和界定都是非常有必要的。
不仅如此,现行法上没有明确界定高速公路公司的权利边界,以及高速公路对特许权的权利,也是极大的缺陷,相比之下,许多地方都制定了相应的高速公路
公司法,是非常合适的做法。明确区分道路的特许权,以及公司的特许权是非常必要的。