显而易见，哈耶克所阐释的内部规则所必须具有的上述三项特性，一方面反映了他以文化进化观为基础的法治建构理路，另一方面也凸显出了他所发现并确立的法治基本原则──亦即格雷所说的哈耶克“普通法法治国”的基本原则，因为哈耶克的法治原则表明，它们既是认知发现的问题，又是法律传统自生自发进化的结果。对此，我们可以做出大体两个方面的概括：一方面，为了反对把法律视作是立法者或主权者刻意创造之命令的法律实证主义，哈耶克始终强调法律所具有的客观性以及正义标准的客观性，因为法律和正义规则框架不仅占据着一个前存在的客观位置，而且还完全不为人的意志所影响。然而另一方面，哈耶克的文化进化观又促使他趋向于认为法律在很大程度上是可以发展和变化的，而且一如前述，个人行动确受保障的领域也有着很大程度的可变性，因为任何人根据理性确定的任何绝对的权利组合都不足以适应社会日益变化的情势。比如说，当某项新技术的发现引发了财产权方面的新纠纷的时候，这类纠纷的裁定从一个角度来讲乃需要依赖进化发展了数个世纪的法律传统的成就，而从另一个角度来讲又需要依赖一种以法治原则作为支撑的认知发现过程。
四、结语：值得注意的两类问题
作为本文的结语，我还想在这里对下述两个与哈耶克法治理论紧密相关的论题做一番强调：一是哈耶克的法治原则在其法律理论结构中的地位问题；二是就哈耶克法治理论的建构过程提出若干在我看来颇为重要的问题，并使之成为此后进一步思考和研究的基础。首先值得我们注意的是，一如前述，哈耶克在其法治理论中采用一般性原则的方式与其他论者自康德最初系统阐释这个观念以后所使用的方式──尤其是罗尔斯的方式──完全不同。根据罗尔斯的道德哲学，只要个人对于其当下的利益处于原初地位的无知之幕下，那么一般性或普遍性的方法就可以被用来说明理性的个人按照社会契约方式会接受何种道德原则这个问题，由此还可以确立一种极其理性的道德观。但是，哈耶克所采用的却是一种“弱”意义上的一般性原则，而这意味着应当根据其法治理论所主张的那种“否定性”方法或“内在批判”[161]的方法对一项法律规则是否正义的问题进行检测；换言之，这实是一种检测一项法律规则是否与既有的整个法律规则系统相一致的标准。一如前述，这种一致性显然不是一个逻辑的问题，因为一致性在这里意味着这些规则必须服务于同一个抽象秩序并防止它们所允许的行动之间发生冲突。[162]
这里值得我们注意的是，罗尔斯确实明确指出过，“在其他条件相同的情况下，如果一种法律秩序较完善地实行着法治的准则，那么这个法律秩序就比其他法律秩序更为正义。它将为自由提供一个较可靠的基础，为组织起来的合作体系提供一个较有效的手段。但由于这些准则仅保证对规则的公正的正常的实施，而不管规则本身的内容，所以它们也可以与不正义相容。它们对社会基本结构施加了相当微弱的约束。”[163]据此我们可以说，J. Laz认为罗尔斯所使用的法治乃是一种“弱”意义上的法治的观点乃是相当正确的，因为法治在罗尔斯的理论架构中实际上次位于那些源出于“原初地位”的正义原则。但是颇为遗憾的是，Laz却由此而错误地认为哈耶克也是在罗尔斯那种“弱”法治意义上使用法治这一术语的，并且宣称说，由于“法治只是法律应予拥有的诸德性(virtues)之一，所以人们可以认为它只具有表面的力量，而且还始终可以与相冲突的其他价值主张相平衡”。[164]
显而易见，Laz根本就没有洞见到哈耶克的法治所处于的“元法律原则”的地位，因为法治在哈耶克那里远不止于罗尔斯那种“公允无偏地”实施法律规则；[165]实际上，哈耶克早在《法治的政治理想》一书中便明确指出，“法治，作为对所有政府权力的一种限制，当然也是一种规则，但是一如我们所见，它却是一种超法律的规则(extra-legal rule)：它本身并不是一项法律规则，而只能作为一种支配性观念(亦即关于善法应当拥有哪些特性的观念)而存在”；[166]不久以后，哈耶克又指出，“我们必须强调指出的是，由于法治意谓着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。法治是这样一种原则，它关注法律应当是什么，亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。我们之所以认为这一原则非常重要，乃是因为在今天，人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性的要求误作为法治。当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能含括法治的全部意义：如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。无疑，
宪法性规定(constitutional provisions)可以使侵犯法治变得更加困难，也可能有助于阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是，最高立法者(the ultimate legislator)绝不可能用法律来限制他自己的权力，这是因为他随时可以废除他自己制定的法律。法治因此不是一种关注法律是什么的规则(a rule of the law)，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则’(a meta-legal doctrine，亦可转译为‘超法律原则’)或一种政治理想。”[167]
一旦我们认识到了哈耶克的法治所占据的“元法律原则”地位，那么我们就可以说，法治在哈耶克的理论中所占据的位置与“原初地位”在罗尔斯的正义论述中所占据的地位是相同的，因为它们乃是在同一个抽象层面所做的论证。因此，尽管罗尔斯与哈耶克的建构理路完全不同，但是罗尔斯的正义理论与哈耶克的法治理论却都是关于法律应当是什么的理论，而且二者也都认为只有为人们所普遍接受的法律才是正义的法律。对于罗尔斯来讲，如果法律符合或确认由他的道德理论所确立的正义原则，那么这些法律就是正义的；而对于哈耶克来讲，如果法律符合或确认他所阐释的法治原则，那么这些法律便是正义的，因此，一言以蔽之，哈耶克关于法治乃是一种“元法律原则”的观点意味着法治并不是法律制度内在的一部分（亦即法治不象契约法规则那样是一项法律规则），而是一个必须并且应当被用来评判某项法律规则之正当性甚或理解整个法律制度的判准。[168]
