四、自由裁量——举证责任分配妥当性之追求
根据实体法规范来确定举证责任的分配，其缺点是难以适时顺应社会和法律发展，也难以适应具体案件的正义和维护当事人双方之间的具体公平，所以法律有关举证责任分配的规则，若适用到具体案件中将严重背离正义和公平的，则需要法官以自由裁量予以矫正。与大陆法系不同，英美法系主要是从法的实践性立场，以利益衡量说为举证责任分配的主要根据，即法官针对具体案件从政策（policy）、公平（fairness）、证据所持（possession of proof）、方便（convenience）、盖然性（probability）、经验规则（ordinary human experience）等方面进行利益衡量或者自由裁量来妥当分配举证责任。 英美法系的利益衡量说的优劣与大陆法系的法律规范要件分类说正好相反。现今，两大法系都在相互取长补短，比如，美国法院在一定情况下采用制定法标准来分配举证责任； 而德国关于损害赔偿诉讼新近提出的危险领域说、盖然性说、损害归属说等，主张法官自由裁量举证责任的分配，实际上也属于利益衡量说的范畴；在日本，人们也主张举证责任分配应当考虑以下因素：与证据的距离、举证的难易、盖然性的高低和诚信原则等。
同时，有关举证责任分配，法律有明文规定者，应当依明文规定，但是在法律有关举证责任分配出现漏洞时，则需法官自由裁量举证责任的分配。并且，对于需要民事诉讼保护的尚未纳入现行民事实体法律权利体制或框架之中的“形成中的权利”，法律对于这类案件举证责任如何承担没有作出规定，就需要法官通过自由裁量来合理分配举证责任。此外，在民事诉讼中，法院有时也须依据行业惯例、地方惯习和国际惯例进行审判，此际往往需要法官通过自由裁量来妥当分配举证责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第
7条的规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”在具体诉讼过程中，法官以自由裁量的方式决定举证责任分配的，实际上法官是在发现法、创造法或进行“形成法型诉讼”。
对于法官自由裁量举证责任分配的，应当要求法官合理行使自由裁量权。因此，首先，法官必须遵从整个法秩序和
宪法基本价值，根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等，确定举证责任的承担；其次，法官确定举证责任承担的，对此应当在判决中充分地说明理由；再次，对于法官滥用自由裁量权，不合理确定举证责任承担的，当事人有权以此为由提起上诉或再审。
