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诉的利益(完整稿)

但有学者指出,抵销抗辩并非绝对具有既判力,一方面法院就抵销抗辩所作的判断必须为实体上的判断,因此以反对债权不具备适于抵销的状态,禁止抵销,或抵销的意思表示无效等理由所作的判断并不发生既判力;另一方面抵销抗辩只不过是防御方法而已,法院对此所作的判断,并不表现于判决主文,但是必须在终局判决的理由中经判断才有既判力可言。参见骆永家著:《既判力研究》,三民书局,1981年版,第47页。
参见江伟、肖建国:《论既判力的客观范围》,载《法学研究》1996年第4期。
这也存在例外。在某一反诉属于强制反诉的情况下,但在该反诉应提起时原诉已经解决,则该反诉不得受请求禁止规则的约束,即该被告仍有权就该强制反诉另行起诉。这是某一法院的做法。该法院的理由是,在这种情况下应适用衡平法上的禁止反供规则,且需要依据案件的具体情况来确定被告是否有权就强制反诉另行起诉。
参见马新彦:《论既判力溯及范围》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第11卷),法律出版社,1999年版。
参见陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局,1996年版,第337页。
当事人之间可以自主约定调解方式来促进通过合意解决纠纷。德国联邦最高法院将这种当事人约的条款解释成“延期性诉讼抛弃”(dilatorischer Klageverzicht),其意义是:只有在和解程序无果而终的情况下,才能提起民事诉讼。参见〔德〕君特·哈格尔:《合意解决纠纷的法典化》,载范健等主编:《中德法律继受与法典编纂》,法律出版社,2000年版,第289页。 
  参见陈荣宗著:《民事程序法与诉讼标的理论》,第264页以下;〔日〕兼子 一、竹下守夫著:《民事诉讼法》(新版),白绿铉译,法律出版社,1995年版,第51页以下。
国外有学者认为,法律对合意解决纠纷作出的最大程度上的干预是,规定协商努力或调停程序是提起诉讼的必经前置程序。当然,法律通常也同时赋予法官一定的裁量权,即如在有关案件涉及复杂的法律问题时,法官可以免除当事人进行这种协商程序的义务。类似的规定有:赋予法官向当事人提示进行协商程序的权力。法律有时规定当事人享有异议权,但是法官具有作出最终裁定的权力。许多学者对这种法定的调停程序表示反对。他们认为,这种强制性违背了合意解决纠纷的主导性原则,即自治原则。但是,赞成者经常指出,尽管存在法律规定分强制性,当事人仍然可以自由决定接受妥协解决方案还是拒绝接受。对于那些被实践证明调停是行之有效的解决纠纷的方法,虽然法律强制规定调停是必经程序,但是同时应当赋予当事人以在具备合理理由时退出调停程序的权利。参见〔德〕君特·哈格尔:《合意解决纠纷的法典化》,载范健等主编:《中德法律继受与法典编纂》,法律出版社,2000年版,第287页。
范愉著:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社,2000年版,第401页以下。
参见〔美〕彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社,1999年版,“案件时机成熟”(第255页以下)、“诉由消灭之事项”(第262页以下)。
德国《民事诉讼法》第93条、日本《民事诉讼法》第62条、我国台湾地区《民事诉讼法》第80条、我国澳门地区《民事诉讼法》第377条(一)等。 
  参见〔日〕三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司,1997年版,第68页;陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局,1996年版,第337页。 
  参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社,1991年版,第248页以下。
参见张卫平主编:《民事诉讼法教程》,法律出版社,1998年版,第177页;陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局,1996年版,第337页。
参见〔日〕三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司,1997年版,第68页。
参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社,1991年版,第249页。
参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社,1991年版,第250页。
参见〔日〕斋藤秀夫著:《民事诉讼法概论》(新版),有斐阁,昭和57年版,第108页。
〔日〕兼子 一、竹下守夫著:《民事诉讼法》(新版),白绿铉译,法律出版社,1995年版,第52页。
详见〔日〕三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司,1997年版,第68页以下。
德国学者认为,确认“形成权”之诉不具诉的利益。在形成权要件尚未具备的情况下,提起确认形成权存在不存在之诉,无异于向法院要求就抽象的法律问题为确认;如果形成权能够行使而不行使,却请求法院确认形成权,则属毫无意义的多此一举;法院若对形成权为确认判决,无异对于原告所保留的形成权为确认而未行使其权利,这与形成权及形成判决的目的的性质相违。参照,Blomeyer,ZPR 37 III S.184.转引自陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局,1996年版,第344页。
参见陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局,1996年版,第340页。
参见陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局,1996年版,第340页;〔日〕三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司,1997年版,第70页。


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