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诉的利益(完整稿)

参见吕太郎:《诉之利益之判决》,载《民事诉讼法之研讨》(四),三民书局有限公司,1993年版,第416页;〔日〕三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司,1997年版,第62页。
参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》(上册),中信出版社,1991年版,第250页。
参见〔日〕谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,1996年版,第196页。
参见〔美〕彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律辞典》, “案件或争议”、“可司法之事项”、“诉讼资格”,贺卫方等译,中国政法大学出版社,1999年版。
参见〔日〕三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司,1997年版,第62页以下。
参见陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局,1996年版,第339页。
参见〔日〕谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,1996年版,第159页。
参见〔日〕三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司,1997年版,第64页以下。
〔日〕三月章:《权利保护的资格和利益》,载《民事诉讼讲座》(1)·三月章《研究》(1),转引自〔日〕谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,1996年版,第158页。
参见〔日〕三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司,1997年版,第61页。
参见吕太郎:《诉之利益之判决》,载《民事诉讼法之研讨》(四),三民书局有限公司,1993年版,第417页。
民事诉讼法之研讨》(四),三民书局有限公司,1993年版,第430页以下、第446页以下。
民事诉讼法之研讨》(四),三民书局有限公司,1993年版,第437页。
民事诉讼法之研讨》(四),三民书局有限公司,1993年版,第447页。 
  在实际生活中,社会主体享有新兴、正当的民事利益,纵然这些民事利益还没有被法律及时确定为民事权利,社会主体也可以行使诉权寻求诉讼对这些民事利益的救济。可见,民事诉权并不完全基于民事法律权利,也对新兴、正当的民事利益试行救济。这也表明民事诉权和民事法律权利一定程度上的分离。正是这种分离机制,在很大程度上为诉讼发挥生成和创造民事实体法的功能提供了条件或机缘。而且这种分离机制作为法律的内在机制之一使得法律自身具有磨合法律与现实生活关系的机能,或者说通过诉的利益的积极功能或者民事诉权制度将正当的需要诉讼保护的民事利益或“形成中的权利”引渡到诉讼中予以诉讼救济,甚至由此而形成新的法律权利,从而在一定程度上消除或者减轻法律所固有的不周延性或滞后性。因此,在这一层面上,我们可以说,诉的利益的积极功能的发挥,是法律自身所具有的消除或者减轻其所固有的不周延性或滞后性的内在机制之一。消除或者减轻法律所固有的不周延性或滞后性的外在机制,比如立法。
以下内容,请参见〔日〕谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,1996年版,第157页以下。
谷口先生将权利概念区别为三个层次:最上位的原理性概念(由宪法加以规定、其力量源于社会合意);在该原理之下得到承认的具体权利概念;为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。诉讼所生成的权利及法官造法活动限定在具体权利和手段性权利。最上位的原理性概念制约着权利的生成和法官的造法,旨在维护现行法体系的稳定性、完整性和自足性。权利的生成和法官的造法必须吸收最上位的原理性概念所内含的价值和精神,从而使生成的权利获得正当性,否则生成的权利就得不到真正的实现和承认。参见〔日〕谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,1996年版,第153页以下。
参见吕太郎:《诉之利益之判决》,载《民事诉讼法之研讨》(四),三民书局有限公司,1993年版,第421页。
转引自吕太郎:《诉之利益之判决》,载《民事诉讼法之研讨》(四),三民书局有限公司,1993年版,第421页以下。
参见〔日〕谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,1996年版,第160页。
参见〔日〕三月章:《权利保护的资格和利益》,《民事诉讼讲座》(1)·三月章《研究》(1),转引自〔日〕谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,1996年版,第158页。
参见〔日〕上北武男:《关于诉的利益之考察——试论作为胜诉要件之诉的利益》,载《民事诉讼杂志》21号(1975年),转引自]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社,1996年版,第158页。
这是“一事不二讼”的原初涵义。在罗马法中,首先存在的是“一案不二讼”原则。公元后二世纪,罗马法学家在此基础上发展了“一事不再理”原则,即当事人对已经正式判决的案件不得申请再审(参见周枏:《罗马法原论》,商务印书馆,1994年版,第902页)。一般认为,现代民事诉讼法中的 “一事不再理”即是对罗马法“一事不再理”原则的继承和发展。
有关有无重复起诉的判断标准,实际上是有关诉的识别标准问题。至于诉的识别标准,传统通说认为以当事人和诉讼标的是否同一为标准。近年来,学者之间因对于重复起诉禁止的立法目的评价重点相异,而另有所谓事件同一性之概念,不再限于传统通说标准。学者有主张应以对立当事人、审判对象、手续态样等为标准;有认为应以请求基础的同一性为标准;有认为应建立机能较广的诉讼标的概念,包含前提问题及对待请求的既判力客观范围概念,从而以此概念为识别标准。参见陈荣宗、林庆苗著:《民事诉讼法》,三民书局,1996年版,第387页以下。
关于一事不再理和即判力的关系,理论上有同一说、区别说、交叉说。请参阅江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社,1999年版,第169页以下;叶自强:《论判决的即判力》,载《法学研究》第19卷(2)。在英美法系国家,当事人之间就某特定诉讼请求所有诉讼程序完毕后,法院也作出了最终判决,则败诉当事人无权重新提起该诉讼。同时,如果某一诉讼程序对某一事实争议已作出判定,则败诉当事人也无权另行起诉对该事实争议进行重新审理,即使新诉的诉讼理由与原诉的诉讼不同也是如此。在美国民事诉讼中,将这种不得将诉讼请求和争议事宜通过另行起诉方式进行重新审理的规则称为既决判决规则,也可称为请求禁止规则。请求禁止规则,包括两个部分的内容:(1)吸收。如果原告在原诉中胜诉,则表明其所提出的诉讼请求被原诉判决所吸收。因此,该原告无权以同一诉讼理由对同一被告另行起诉而主张获得更多的赔偿数额。(2)排除。如果原告在原诉中败诉,则表明其所提出的诉讼请求被原诉判决所排除,其请求权归于消灭,其不得以同一诉讼理由另行起诉。请求禁止规则的例外常常发生于成文法中的管辖规定,即如果审理一诉的法院对一诉并不具有事物管辖权,则当事人有权另行起诉,而一诉判决对新诉并不具有排除成吸收的法律效力。这是联邦《第二判决汇编》第26条1款c项所规定的。


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