(二)认定诉的利益的具体标准
1.给付之诉的诉的利益
首先我们来探讨现在给付之诉的诉的利益问题。现在给付之诉即请求权已届清偿期之诉,所以,原则上,清偿期一到就具备诉的利益。至于在起诉前,原告是否催告被告履行;权利是否受到侵害;原被告之间有无就请求权或履行发生争执,等等,均不影响诉的利益。但是,原告在未向被告请求履行或者被告未拒绝履行的情况下起诉的,虽有诉的利益,若被告在起诉之时即承认原告请求,并提出上述事实说明毋庸起诉的,诉讼费用由原告承担。 应当注意以下几种特殊或例外情形:
(1)传统理论认为,原告提起不作为之诉,必须被告将来仍有继续侵害的可能性(重复的危险),才有诉的利益。仅仅以被告过去侵害行为而提起不作为之诉,无诉的利益。 当然,侵害行为作广义理解的话,不仅包括已经造成实际侵害结果的侵害行为,而且现代法律中原则上还包括没有产生实际侵害结果的“威胁”。现代法律中,在很大程度上,提起不作为之诉(申请禁令之诉)不再要求“开始侵犯”和“重复的危险”的先决条件。德国和瑞士都允许在开始侵犯前申请禁令救济,英美法为此目的发展了“因害怕”(qui timernt)禁令。
(2)原告请求给付标的物已经灭失,为客观给付不能,倘原告仍然诉求给付该项标的物的,纯为诉讼浪费。但是,原告改为损害赔偿之诉,或者原告起诉前不清楚对方能否交付标的物,则有诉的利益。 应当注意,“请求给付标的物已经灭失,已成为客观给付不能”,实体法已经规定就此而提起的诉讼,没有诉的利益。与此相区别的是,当客观上明确不可能实现强制执行时,所提起的给付之诉应当具有诉的利益。因为诉的利益的基础不在于是否可以强制执行,而在于有无诉讼救济的必要性,在于权利受到侵害或者发生争议的事实。再者,强制执行的可能与否应由强制执行机构来判断,而在裁判过程中,为裁判的机关并不需要对执行的可能性进行过度慎重的调查。
我们再来简要考察将来给付之诉的诉的利益问题。一些国家和地区民事诉讼法典明确规定了将来给付之诉的诉的利益,但是具体规定存在着一些差异。而且各个国家和地区的学界的看法也有所不同。在此,仅以德国和日本为例,阐述如下:
根据德国民事诉讼法典的有关规定,下列情形有诉的利益:第一,原告主张没有对待给付的金钱债权、或请求迁让土地,或请求迁让非供居住的场合时,如果这些请求是限于一定的时日的,原告可以提起将来给付或迁让的诉讼(第257条)。第二,在定期反复给付的情形,对于作出判决后到期的给付,也可以提起将来给付的诉讼(第258条)。这一规定没有得到各国的普遍认同。如英美法对以年金方式支付的侵权行为损失赔偿,不允许重复付款,却允许一次性付总款。 第三,除第257条、第258条的情形外,根据情况,债务人有到期不履行之虞时,也可以提起将来给付的诉讼(第259条)。德国学理认为,债权人对“债务人有到期不履行”的担心必须是债务人的行为引起的,而且只要债务人对其债务表示异议就足够。对此条的规定,有些大陆法系国家和英美法系国家不同意,这些国家只能以简易诉讼程序予以救济。
日本新
民事诉讼法第
135条规定:“请求将来给付之诉,以有预先提出请求必要的为限,可以提起。”此条并未规定,仅以“履行期未到”为确定将来给付之诉的诉的利益的标准,并且日本的判决和学说,也未将确定将来给付之诉的诉的利益的标准,局限于“履行期未到”。 按照日本学者的解释,“有预先提出请求必要”,是指“原告主张履行期即使届满也没有立即履行的指望,或者从义务的性质来看不马上履行则原告会蒙受显著损失”的情况。 如果根据债务人的言行可以推定其无届时履行的意思时,即可认为已有预先请求的必要,至于是否发生给付争议、是否附加原告先行给付条件以及将来请求权是否附有条件,则在所不问。根据权利的不同性质,有时将来给付之诉的利益自然得到认可,例如,如果不适时采取强制执行措施,可能导致无法获得符合债务本来目的的履行(某种定期行为等);如果现在应当给付的部分尚未得到履行,则据此推断将来应当给付的部分(回归性给付请求)也有可能不得履行。在诉的合并时,可能有预先提出请求的必要,如与离婚之诉合并而请求离婚后分得财产的情况;在提出给付之诉时考虑到将来不能执行而合并提起代偿请求的情况。
2.确认之诉的诉的利益
民事诉讼法典规定确认之诉的诉的利益的,如德国:确定法律关系成立或不成立的诉讼,承认证书的诉讼,或确定证书真伪的诉讼,只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定,对于原告有法律上的利益时,原告才可以提起〔第256条(一)〕;我国澳门:在确认之诉中,如原告采取行动欲解决一客观上不确定及严重之情况,则有诉之利益(第73条一);我国台湾:确认之诉须原告有即受确认判决之法律上利益(第247条);日本规定了确认证书真伪之诉(第134条)和中间确认之诉(第145条)的诉的利益。
确认之诉属于预防性法律救济,旨在预防或避免将来纠纷或侵害的发生。既然如此,提起确认之诉就必须具有值得救济或保护的法律利益(确认利益)。在确认之诉中,诉的利益与当事人适格是一事的两面,因为有确认利益的人即为适格当事人,当事人适格的人即有确认利益。
下面,我们将从确认之诉的客体(对象)和有效适当性两方面,来探讨确认之诉的诉的利益问题。
(1)确认之诉的客体(对象)
其一,争议的民事实体法律关系和民事实体权利
首先必须明确,称谓“民事实体法律关系”或者称谓“民事实体权利”并无本质不同,因为民事法律关系本来就是关于民事法律权利义务的关系。确认之诉的客体必须是争议的民事实体法律关系和民事实体权利, 在英美法中称为“可司法的争议”(judicial controversy),而不得是公法上的争议和纯粹的道德、学理上的争议。债权关系、物权关系、亲子关系、夫妻关系等均可为确认的客体。即使当事人与第三人之间的法律关系,如果原告因该项确认判决而能除去其私法上的危险状态,也有诉的利益。
传统理论和我国理论均认为,确认的法律关系只能是“现在的”或“实际的”,过去或将来的法律关系不得要求确认。德国和我国台湾地区等
民事诉讼法中亦作如是规定。理由是,对过去法律关系作出确认判决之后,也可能发生变动;同理,就将来法律关系为确定的,也可能在将来发生变动。这两种情形,确认法律关系没有实际意义,徒增诉讼负担。
就“现在的或实际的” 法律关系或权利,提起确认之诉的,拥有的利益可称为“即时受确认判决的法律利益”。就是指,原告的权利或法律地位,由于被告的行为或其他原因,发生危险不安,原告有必要即时现实利用确认判决,除去这种危险状态。
值得探讨的是,对于过去和将来的法律关系,当事人究竟有无确认利益。对此问题,愈来愈多的学者作出了肯定回答。在上文有关“诉的利益的积极功能”部分,就肯定了一些将来的法律关系和权利的确认利益。
按照一些学者的意见,英美法是否接受对未来法律关系的宣告判决(相当于大陆法系的确认判决)申请,取决于当事人之间的法律争端是否已经充分明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利,但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了,如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的,法院则拒绝受理。美国法院对于未来的法律关系也适当地作出宣告判决。