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《哈佛法律评论之经典——宪法卷》译序

  
  四
  
  和皮德斯教授的文章一样,普斯特教授的论文也是对联邦最高法院最近一届开庭期的评判和总结。《哈佛法律评论》每年都会请一位知名学者(一般是宪法学领域)写一篇继往开来的“前言”(Foreword),回顾和梳理过去一年的判例进展,展望新的一年的司法成就。2002年是非同寻常的一年,因为最高法院在这一年以出人意料的方式判决了好几个意义重点的案例,从根本上改变了以往对州政府侵犯同性恋袖手旁观的态度,并明确肯定了大学校园里的“纠偏行动”(affirmative action)的合宪性。“纠偏行动”有时也被称为“反向歧视”(reverse discrimination):它是一种法律上的“歧视”,不过和一般的歧视正好相反,它“歧视”的不是少数群体或政治上的弱势群体,而正是制定法律政策的强势群体自己,其目的是补偿少数或弱势群体在历史上受到的歧视和不公待遇,并促使他们早日强大起来,足以通过民主政治过程保护自己的利益。譬如加州大学医学院曾明确为非裔或西裔等少数族群保留录取名额,这种做法当然照顾了少数族群的需要,但其显然的后果是损害了部分白人考生的利益。如何对待这种“歧视”?最高法院相当部分的法官至今仍然认为,“反向歧视”和一般歧视没有区别,都属于“嫌疑归类”,因而都适用于严格审查标准。斯通法官假如在世,很可能会反驳这种不分青红皂白的做法,因为“反向歧视”的对象并不是“分散和孤立”的,因而并不需要特别的司法保护。不过在实际适用过程中,多数法官对纠偏行动的审查标准似乎并不那么严格,一般允许大学为了校园的“多样化”(diversity)而规定有利于少数族群的录取政策,只是不得明确规定限额。但从1970年代中期最高法院首次接触这个问题之后,“多样化”是否能为纠偏行动提供宪法依据,一直是一个未决悬案。2002年,密西根大学的录取政策又惹其社会风波,辩论双方都通过媒体积极造势。最高法院下达了折中判决,继续否定限额制度等纠偏行动的合宪性,但明确肯定“多样化”可以作为纠偏行动的宪法依据。保守派人士没有觉得太“吃亏”,自由派人士则宣称这是一个划时代的“胜利”。
  初看起来,这个判决似乎有点意外,因为美国最高法院现在是由保守主义者占多数,年迈的首席大法官伦奎斯特(C.J. Rehnquist)是其代表。2000年总统大选案中5:4的判决,清晰显示了共和党略占优势的法院构成。尽管在理论上人们都赞同威克斯勒教授的“中立原则”,因而法官究竟信奉什么意识形态应该是不相关的,但是“应该”归应该,实际上所有人都明白法官是不可能绝对中立的。尤其在涉及政治和政策立场的案例中,法官的判决必然受到其意识形态的影响。这样一来,如何理解2002年自由派在纠偏行动和同性恋诉讼中的重大“胜利”?普斯特教授试图从文化的角度来解释这些看上去不好理解的判决。他认为,法官的解释过程并不是像一般想象的那样独立,而是受到社会文化的影响和约束。事实上,法官的任务正是诠释社会主流意识形态对宪法的理解。正是通过法院的文化解释,抽象的宪法在具体案例中获得了实定法的权威。或许也正是通过文化对法官个人的约束,“中立原则”才成为可能。


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