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《哈佛法律评论之经典——宪法卷》译序

  当然,民主依赖一系列制度保障,只有司法保障是远远不够的。司法是对民主以及所有宪法权利的最直接也是最后的一道屏障,但如果没有言论和新闻自由,没有充分和自由的辩论与交流,没有选民与候选人的准确信息,我们能指望这样的“民主”能产生什么政府呢?如果等到选举那一天再来关心整个过程的合法性,只恐怕专制的生米要煮成熟饭了。这是为什么言论与新闻自由对于民主如此重要,同时也是为什么政治言论的自由是如此重要。两者其实反映了同一个命题:言论自由之所以重要,之所以不能受到政府的随意控制和干预,正是因为它对于民主社会发挥着一种不可替代的作用。这就是霍姆斯和布兰代斯(J. Brandeis)法官在两次世界大战之间的一系列反对意见中所阐述的伟大思想。联邦宪法一条规定:“国会不得剥夺言论和新闻自由。”这么简短的一句话意味着什么?他们将其理解为,言论在一般情况下是不受控制的,除非言论将产生“清楚与现存的危险”(clear and present danger);法院应当严格审查限制言论的法律,防止其对言论自由构成过重的负担。这一思想在切菲教授那里获得了系统化。在1941年的《美国的言论自由》一书中,他为“清楚与现存危险”的宪法标准提供了理论依据,并促使这一标准作为少数意见逐步为多数意见所接受。
  然而,“清楚与现存的危险”标准本身就存在着至少两种截然不同的解读。一种解释认为它要求法院平衡言论的种种社会后果,然后决定政府是否可以限制言论。另一种解释则认为“平衡”路径太主观、太不确定、给法官的自由裁量权太大,以至于不可能为这项至关重要的自由提供有效保障;事实上,在两次大战之间及之后一段时期,最高法院的多数意见正是基于霍姆斯法官的“清楚与现存危险”标准,将被告发表反战言论的自由给“平衡”掉了。因此,为了保证言论自由不受政府的控制或剥夺,法院应该采取“绝对”(categorical)保护路径:凡是属于宪法保护范围内的言论,一律不受政府干涉,就这么简单。虽然只有少数人采取看上去极端的第二种路径,其中亦不乏杰出者。法官中有布莱克(J. Black),学者中则有切菲的老师迈克尔约翰教授。后者将言论自由和民主自治紧密相连,系统发展了言论自由的绝对保护理论。但是“吾爱吾师,吾尤爱真理”。在此收入的这篇短评中,切菲教授为自己和霍姆斯法官辩护,并责怪其师“剑走偏锋”。这是关于言论自由两大门派的交锋。孰是孰非,读者读后自有公断。


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