在这种情况下,既然民主帮不了你的忙,你只有靠法院了,也就是希望由法院宣判这种法律违反了
宪法第十四修正案对所有人的平等保护;当然,如果这个社会就是清一色的歧视,法院也不见得帮得了你,但多一个依靠总没有坏处。斯通大法官指的就是这个意思:正是在民主和寻常的法治不能可靠地得到
宪法所要求的结果时,法院应该也可以发挥其独特的作用——应该,是因为歧视的受害者不能依靠议会或总统这类通过民主选举产生的政治机构,因而法院在
宪法面前责无旁贷;可以,是因为反正民选机构不能有效发挥其
宪法职能,因而法院代行其职并无越位之嫌。注意到卡罗琳产品案宣判于1938年,正值罗斯福总统新政之后,法院的威信跌落到仅次于“蓄奴案”(Dred Scott)的最低点。事实上,最高法院在这个案例的判决中明确信奉司法节制主义,全面退出对立法和行政的司法干预。然而,“第四脚注”为司法复兴埋下了伏笔:毕竟,在某些情况下,这个国家还是需要司法干预的。通过这个脚注,斯通法官界定了现代法院在民主社会中的司法职能,进一步发展了美国的政治制衡理论,并为法院日后对取消美国的政治与法律歧视发挥巨大作用做好了理论准备。种族最终被宣判为“嫌疑归类”(suspect classification),法院将以“理论上严格,实际上致命”的眼光来审视涉及种族的立法:一旦涉及任何种族歧视,这部法律就面临“死刑”了。在美国历史上,起到这种作用的判例屈指可数,足见“第四脚注”举足轻重的地位。
当然,“第四脚注”毕竟只是一个脚注,斯通法官不可能在此将所有问题说清楚。这也就引发了阿克曼教授的挑战。他并不质疑“第四脚注”的出发点:司法机构可以在民主政治机构“失灵”的情况下发挥更大的作用,但他质疑脚注表述的准确性:“显明和孤立”的少数群体是否真的在民主社会中无能为力?如果诸如种族等群体在今天并非如此,那么司法继续给予其特殊保护就等于“弄错对象”了,而其他真正需要得到司法保护的群体却受到忽视。通过逐个澄清概念误区,阿克曼指出“第四脚注”的措辞具有误导性:需要特殊保护的其实不是“显明和孤立”的少数群体,而是“隐性与分散”的少数群体,譬如妇女、穷人和同性恋者——有时甚至是多数群体,因为他们的集体行动面临着组织成本的巨大障碍。通过这篇论文,阿克曼与其说是挑战或“超越”卡罗琳产品案,不如说是更新了“第四脚注”在现代社会的意义。