一
这几篇文章都和司法审查有关系。美国是第一个探讨这个问题的国家,其历史至少从1803年的马伯里诉麦迪逊开始。在这个里程碑的判例中,马歇尔(C.J. Marshall)领导的联邦最高法院在没有
宪法明确授权的情况下为自己建立了司法审查权。这种做法立刻引发了几乎所有“法律人”参与的争论,这场争论延续至今。赛尔教授在判决90年后发表的“美国宪政理论的渊源与范围”显然不是第一篇质疑和界定这项权力的论文,但无疑是最有权威性和代表性的一篇。事实上,或许是因为司法审查已经成为既成事实,赛尔并不质疑这项权力的
宪法依据,而是在勉强承认其存在的基础上限制这项权力的范围。这也是现代绝大多数怀疑者所采取的思路。毕竟,这项制度已经存在两个世纪之久;除了某些“极端分子”之外,今天已很少有人会断然否认司法审查的正当性。争论的焦点一直是法官应如何并在什么范围内行使这项非同寻常的权力。赛尔的这篇论文系统阐述了
宪法的严格解释主义,并使之成为美国司法哲学的一个重要流派。虽然有些判决未必明确引用他的文章,但是从判决思路上显然可以看到这篇论文几乎无处不在的影子。
威克斯勒教授则多少站在另外一边,至少看上去是如此。一开始,他先论证司法审查实际上是有条文依据的。这也和大多数人的信仰不同。大多数人都像汉德法官(J. Hand)那样认为,司法审查是
宪法没有规定但对于维护
宪法权威来说确实是必要的权力。威克斯勒却相当令人信服地证明,虽然
宪法没有明确提到司法审查,但是从
宪法规定的结构上能逻辑地读出这项内在权力。这么说来,威氏是司法审查的积极拥护者了。其实不然,他接着笔锋一转,转而主张司法审查必须依照某种“中立原则”。
宪法授权法院进行司法审查,但这并不表明法院可以任意行使这项权力,随便将自己的价值、理念和政治主张掺合到
宪法文本中去;假如这样做,法官就“越界”了,且威克斯勒举出了美国法官在判决过程中“越界”的许多实例,包括像“校区种族隔离案”(Brown v. Board of Education)这样的社会影响巨大且至今为民众所称颂的判例。可以不夸张地说,这是一篇迄今为止讨论这个主题的最具建设性的论文,也是这个领域的难以逾越的里程碑。它一方面代表着自马伯里决定以来的学术论辩之总结,另一方面又清晰指明了一个新的起点、新的方向、新的思路。此后,人们对司法审查和司法职能的学术探讨多建立在这篇论文的基础上,因而其引用率那么高,也就不足为奇了。