4．重新检讨有限公司设立的条件，直接适用一人公司体制
传统的
公司法注重有限公司的社团独立地位，并推理公司有两个成员的情况下会形成相互监督的机制，对保护公司债权人的利益有正面的意义。从资本主义各国的发展情况看，股东人数和严厉的资本制度给债权人以保护的效应逐渐成为
公司法上的历史，现代社会公司的客户更看重的是公司的以往信用记录和由专业的会计机构制作的公司的财务报告，如果一个以损害客户利益为目的的公司，股东人数有两人时并不会减轻客户的风险。在我国，许多小公司的真实股东实际上就是一个人，
公司法强行要求2人以上，造成了某些虚假的注册现象，并引发了不少本不应该发生的股权纠纷，增加了法院的负担。自上世纪60－70年代以来许多国家已经允许一人公司合法设立。如果我们能够把关注个人、以人为本的信念引入公司的设立条件，承认一人公司实际上会大大地提高我国公司法的先进性，同时把否定公司法人人格的制度跟进并细化，就不会增加债权人利益实现的风险。当股东为一人时，小股东利益保护的问题也就不存在了，国家为此所付出的司法成本会大大下降，投资的环境会比现在好。但有限公司股东人数的上限还是应当保留，因为小公司的人合因素是永远存在的。投资者开办有限公司，是一人单干，还是与他人合资，全由他或他们自行决定。
五、完善我国上市公司控制权正当行使制度的几点建议
（一）通过完善
公司法的强制性规范制约公司控制行为
最近一段时期，学界对我国公司法的刚性问题议论甚多，主流的意见是
公司法包括
证券法吸纳了过多的强制性规范，忽视了股东自治或商人自治的法的精神和理念的贯彻，
公司法的修改应当注意体现强制与自治的平衡
。作者基本赞同这些意见。但是，细细思考，尚觉得这种意见并非全面反映公司法的真实状况。第一，我国缺乏商人自治和股东自治的传统，公司治理中涉及的商业规则和权利义务关系远比合同法律复杂，如果削弱或者放弃通过强制性规范建立公司治理制度，上市公司的行为失去统一的规则指引，通过律师、会计师等中介机构的标准化服务可能形成某些行规行矩，但缺乏法律规范的要求不可能不导致各行其是的局面发生。并且，任意性规范和股东自治都需要权威的法律专业机构和人员的解释，立法解释的启动程序复杂，成本昂贵，往往远水不解近渴；司法解释对普通的商业活动的事前指导功能差；不具备公共权威的其他法律团体的解释在时下的中国话语权极其微弱，难当大任。既然如此，明明白白在公司法中规定出强制性规范是最经济和最有效率的。第二，我国的司法机关在体制上不具备创设法律的职能，判例也不是法律的必要渊源，公司法的强制性规范的减少就会对诉讼的科学、规范的研判造成巨大的成本与时限负担。同时，上市公司的各相关利益主体在进行某种行为时无法对法律效力进行适当的预期，即使借助律师的帮助也会困难重重，司法救济的不确定性自然会损害经济的效率。强制性规范明确、清晰地告诉当事者可以做什么和不可以做什么，违法者对其行为的后果自然有事先的估量。存在于公司法中的任意性规范指引的行为大多会涉及到第三人的利益，这就会在某一行为实施的过程和结果上布下盲区，让不确定的风险悄悄埋伏。第三，从我国现行公司法的法律体系和规范的内容考察，公司法本身的规范凡具备强制性要求而致使投资者和其他利益相关者极不方便或利益受损的条款其实不多，外国公司法上涉及投资人和债权人利益保护的许多强制性规范在我国公司法中并没有规定或规定不细致，如董事的义务，股东的诉权，累计投票制度，监事的独立权力，控股股东的义务，投票回避制度等，而由于计划经济体制的惯性渗透，行政机关插手公司事务的行为体现为强制性规范的情况，如设立股份公司得由省级人民政府批准、公司设立和运行中须遵行种种行政法规的要求等，造成政府管理社会的职能大量地塞进公司法或相关的行政法规、行政规章中，实质上是体制问题。这样，政府干预企业的不当行为很容易被人们混淆为公司法的强制性规范而予以指斥。第四，上市公司治理结构问题的专业性探讨，在国外也仅仅只有30年左右的历史，它是伴随独立董事制度的产生出现的。美国在安然公司、世界通讯公司财务虚假案的爆发和安达信会计师事务所的违法会计服务导致其突然灭亡的事件后，于2002年中期到年末，国会和证监会制定了一系列法律法规，其中最重要的是《2002公众公司会计改革和投资者保护法》（Sarbanes-Oxley Act，中文译为萨班斯－奥克斯莱法）。该法对美国30年代的证券法作了多处修订，并且在公司治理、会计师行业和证券市场监管方面新增了许多强制性规定，其适用对象主要为上市公司、会计师事务所、证券商、投资公司和财务顾问、证券监管部门和其他有关政府部门。如该法对公众公司的首席执行官和首席财务主管因编制违法违规的财务报告，规定最高可处500万美元的罚款或者20年的监禁。这样以来，以加重的刑罚手段调整上市公司治理关系必将对各国公司法、证券法的修改给以强烈的资讯指引。上市公司即使是纯私人企业，其利益的受惠者不仅仅是股东，公众股东的利益就是社会的利益和国家的间接利益，尽管象美国这样的国家有强大的商业自治力量（股东自治、各种中介机构的自律习惯和规则等）和公共舆论的监督，国家在公众公司的治理方面还在强化其强制性规范，中国的确没有条件轻言弱化公司法和证券法的强制性规范了。看来，中国的一句新俗语说得不错：“两手都要抓，两手都要硬”才是恰当的选择。第五，对各国公司法的实际规范进行考察，就会发现法律对有限责任公司有较多宽松的规定，体现相当程度的股东自治，而对股份公司特别是上市公司则从公司法和证券法上规定较多的强制性规范，因为上市公司集合的资金数量巨大，与公众利益密切相关。这一点，我国自然没有理由在公司法现代化的制度改造中不予细细考量。第六，在大规模的企业改制过程中，注重公司法的强制性规范的及时跟进，有助于维护国家股东和公众股东的实际利益，这也是本文作者主张强化和完善公司法强制性规范的一项根本性价值所在。
由上述情况的分析结果看，对我国公司法目前存在的强制性规范过多的现状应当加以区别，大规模削减强制性规范的立法理念稍显片面。在公司法中，应当剔除那些妨碍投资和公司运营的强制性的行政性规范（其本不是标准的公司法规范），它们的效率非常不确定，对法律权威和社会信用的建立极其有害。同时，在公司法修订时，逐一梳理公司法的现有规范，对其中确实落后于时代的强制性公司法规范逐一检讨废止或作为选择性规范加以明确。从规范上市公司治理结构的角度出发，大量的强制性规范应当被吸收进公司法中，治乱世须用重典，如对大股东进行关联交易的控制规范，对董事的忠诚义务的细化要求和注意义务的规定，控股股东对公司和中小股东承担诚信义务的规定，公司相互持股的限制条件的规定，股东大会临时会议的召集程序的规定，公司章程和股东大会决议不得限制股东诉权的规定，中小股东请求公司回购股份的规定，公司信息披露的真实性、准确性、及时性的要求，董事选举中的累计投票权制度的规定等。公司法中针对上市公司治理结构方面的强制性规范应当完善，而不是裁减。否则，我们可能在公司法修订的宗旨上把握严重失当，某种混乱局面的出现会对公司治理结构带来更大的损害。
（二）拆解国有大股东的股份，培养股权结构中的制衡机制
公司制企业特别是股份公司，原本产生于集合公众的资金去共同创业的投资需求。大凡向公司出资的人都有权参与公司的事务管理，这是私权利在现代企业制度上的自然体现。对股份公司来讲，权利产生于投资行为并被永久镶嵌在资本的分解单位──股份的上面，资本取代投资者成为公司信用的基础。体现这种社会价值的公司权利的分配根据和运行方程式在没有任何股东对公司债务承担超过其投资额的前提下，一股一权的规则被认为是最合理和最公平的。它首先被最初的投资者们合意商定，尔后也为各国早期的公司法确认为强制性规范。一股一权直接导致资本多数决的公司管治模式，大股东出于对自身利益的考虑去参与公司事务的决策，大股东的态度往往成为公司的决定。
我国公司法颁布之际，国有企业改革巧遇向现代企业制度模式转轨，公司法承担了特殊的历史使命即必须为国企改革服务。其实，制定和颁布公司法也是国企改革深度发展的理性选择。于是，一批又一批资产相对优良的国企被改制成了上市公司。数年后，问题接二连三地暴露出来，上市公司家家有假，户户作弊，发起人入资资产虚构或劣质，公司的财务报表严重失真，公司几乎变成了大股东的金库，新生的证券市场处在风雨飘摇之中。原国家经贸委副主任陈清泰总结道：“不少企业翻牌为公司后，法人治理结构被严重扭曲，穿新鞋走老路，没有超越旧体制。”我国政府和经济学界、法学界检讨上市公司成败得失以及所提治理方案可谓是林林总总，其中公认的一个问题是国有股一股独大。本来，公司法规定股份有限公司得由5人以上的人为发起人，但对国有企业改制却允许1人独立发起；上市的指标也为国企大开绿灯。从经济资源的分配上看，公司法几乎成了国企改革法，其代价是它作为市场主体法的规范性受到了深深的伤害，公司法烙印了深厚的工具主义色彩，它的传统价值在国企改革面前统统被贬值。比如，我国公司法很看重股东之间的相互制约，不允许设立一人有限责任公司，转股也有严格的程序规定，但对国企改制为公众公司则惟恐个人股东坐大，动摇国有经济的主导地位，不仅许可一人发起，而且不允许国有股份转让，其持股一般达到公司股本总额的70％左右。1996年出席青岛双星鞋业股份有限公司股东大会的股东居然只有一人，中小股东不仅仅是因为“搭便车”而不出席会议，还因为超大型股东完全控制了公司的全部事务而怠于出席股东会。一股独大造成公司股东会意志的绝对集中，股东会的集体议事功能渐渐萎缩了。
