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我国公司控制权的生成环境及制度完善

我国公司控制权的生成环境及制度完善


甘培忠


【全文】
  目 次
  一、给制度赋予一层新的涵义——制度也是生产力
  二、村民社会、官本位、家族企业与现代公司文明的交汇
  三、从控制权制度创新的视角透视国企改革
  (一)体制内的利益冲突解析
  (二)利益分配调整中的企业控制权安排
  (三)国企背景公司的控制权重构的挑战
  四、完善我国有限责任公司控制权正当行使制度的几点建议
  (一)有限责任公司控制权滥用现象观察
  (二)完善公司控制权正当行使制度的建议
  五、完善我国上市公司控制权正当行使制度的几点建议
  (一)通过完善公司法的强制性规范制约公司控制行为
  (二)拆解国有大股东的股份,培养股权结构中的制衡机制
  (三)对中小股东代表进入董事会做出强制安排
  (四)彻底改造监事会制度
  
  一、给制度赋予一层新的涵义——制度也是生产力
  
  制度依托于法律的理念和政府公共政策的指导,制度也不能够脱离具体的社会环境而存在。制度由于政府强制力的背景支持和其与社会发展趋势的一致性而产生出自动行进的内在动力和惯性。但是,当我们在改革的名义下选择了某种制度时,它一定会与现存的社会结构所奉行的思想传统以及所造就的利益安排布局产生冲突,因此制度的选择和推行的时机与力度就不能因为制度的先进性变得无足轻重了,选择不当就意味着挫折、反复甚至失败。
  中国公司控制权的正当行使所代表的正义、公平、公正价值无疑应与国际社会倡导和奉行的普遍理念达到一致,并且必须表现在我国公司法的相关制度规范中。在我国已经制定和实施了公司法,并且在经济建设上取得了举世瞩目的成就的情况下,仍无法掩饰公司控制权被不当理解和滥用的严重事实,执法者和公司的控制者往往茫然于权利行使的内涵与外延,某些控制者掠夺公司财产继而侵害公司小股东利益的行为成了公司治理面临的顽疾。因此,我们务必要完善公司法的规范,弥补制度的缺失,也需要在文化的层面上去探求湍流底下的地理构造,以便发现真实,寻求法律以外的手段推进公司治理
  经济学家和政府的官员频频操心石油、电力、水资源的获取、生产和供应,也很关注土地的利用情况,因为这些资源或者是不可再生的资源,或者是市场短缺的资源。他们毫无例外地认为上述资源是或者即将是我国经济发展的瓶颈。在我看来,我国经济发展的另一个瓶颈是制度的不规范和施行质量差。不健全的制度会助长财产的非法律流转,包括国有资产流失,它给社会经济的正常发展带来的损害也是致命性的。完善的制度会保护人们的合法利益和善良预期,把政府和商业社会的信用作为市场体系运行的准则。对经济运转秩序的良性保护和合理引导当然是制度的作用。由此可见,制度和科技一样,是一种生产力,或者说是经济力,是市场经济社会不可或缺的基础动力。理查德∙A∙波斯纳(RichardA. Posner)在1998年8月19日到22日在美国阿斯潘举行的世界经济论坛上发表的题为《为经济发展构筑法制框架》的演讲中说:“即使不能从理论上证明一个国家繁荣昌盛的必要条件之一就是合理且有效运作的法律制度,但还是存在经验性的证据显示,法治对于一个国家的财富以及经济增长具有相当的贡献作用。……需要指明的是,在现代经济中不依法行事的累计成本可能会相当巨大。……设立与废止一条规则只需要比较小的固定成本和可以忽略的边际成本(正如其他的信息商品那样),而法律机构的建设则需要投入大量的高成本和受过良好教育的劳动力。这就意味着采用‘优先发展规则’的战略对那些人口众多的贫穷国家更为有利,因为这些国家的平均成本比较低。像中国这个人口最多的发展中国家,就是遵循这种战略,在实行经济自由化的同时引入商业化的现代法律规则。”传统的中国社会中有个说法是“无规矩不成方圆”,虽然用来比喻经济发展与法制规则的“鸡生蛋、蛋生鸡”的顺位关系并不十分妥当,但是它有一点启示,制度的建设不能适时跟进或者用时髦的语言说不能“与时俱进”的话,就会伤害我国经济的健康和发展质量。回顾历史,我们可以看到事情被以同样的模式处理的事例:汉时刘邦、明时朱元璋,在他们夺取政权的时期,总是和将军们称兄道弟,顾不了许多规矩;新的王朝一旦建立,社会就必须进入规则的运行秩序,以便巩固军事成果,让民众休养生息,就要建章立规,厘定君臣名节,制造君临天下的威仪,屯军以安抚士兵,治乱以消除隐患,是为朝廷礼法。由此可见,我国中央政府提出科学的发展观是很有远见的,因应了整体提升国民经济和国民素质的时代要求,因为科学的发展观就已经包含了法制的完备。
  在传统的政治经济学上,制度作为上层建筑的必要组成部分对应于经济基础。但是,按照制度经济学的理论理解,制度恰恰是经济运行的必要因素,它被直称为经济活动的制度资源。在现代社会,制度、信息、科技、管理、资本供应和现金流量、客户都是公司企业生存发展的必要条件,许多企业的成功取决于完善的制度,如海尔电器制造公司,另一些企业的失败则归因于制度的衰败,如美国的安然公司。制度已经是企业核心竞争力的保障性条件,如同信息、人力可以作为资本一样,在中国现实的语境中不再拘泥于政治经济学的刻板教义而将制度理解为生产力或经济力当然是成立的。
  
  二、村民社会、官本位、家族企业与现代公司文明的交汇
  
  在中小学的历史课本中我们已经领会到中国具有五千年的文明史。直到19世纪后期,我国才在列强工业文明的启发下开始了艰难的工业化进程,而此前的文明史中更多的只是我国乡土社会、封建制度、朝代更替、官僚权斗、战争延绵、民俗风情等等方面的反映和遗迹,工商业不仅发展水平极低,也未产生出除个人独资经营者、合伙企业和官办企业以外的其他形式。国家处在长期的封闭环境中,以自给自足的农业自然经济为主体经济,政治上由专制的皇权制度替天行道,独裁统治天下子民和山河疆土;以儒学为国教的思想体系表彰由“学”致“士”的个人理想,“商人”不仅被排斥出士大夫阶层,理念上也被贬为“下品”。历史上曾经领袖群伦、物华天泽的江南丝绸、广东端砚、河北瓷器、山西票号,其辉煌莫若“及第三甲”,灿烂只为贵族奢华,虽经久生息但仍被湮没在小农经济的汪洋之中。商人们始终未能发展成为中国社会的独立阶级,商业的文化应该说是中国传统文化中的戈壁滩,几株酸枣刺、数丛红柳无法掩帘漫无边际的荒漠,不能抵挡遮天蔽日的沙尘暴,《清明上河图》展示的景象最多只能算是一小片绿洲。
  村民社会是天各一方的自然结构。战争、疾病、自然灾害限制了人口的发展,几户人家、百十口居民相安一隅,三亩水田或是一片山地作为生活的主要资源维持家庭的生计也支撑了“香火”的繁衍,日出而作,日落而息,鸡鸣狗叫和炊烟袅袅有时恰恰是向外界传递人类在此生存的信号,因为如果不是发生争吵或者婚丧嫁娶之事情,村民社会往往是死一般的寂静。村民社会与外界的联系甚少,飞鸽传书、鸿雁寄情算是文化人的风雅格致。他们相互扶助,真诚与人,共御天灾人祸的经历凝聚了全体村民的人心,没有竞争,很少诱惑,儒家的礼教教化和封闭环境的自我意识塑造了淳朴和善良的品格。然而,由于人类生活的社会性,组织的联系当然是存在的。由家长、族长、村官(名称在不同时期有变化,如里正、保长、村长)等构筑了原始社区的支配结构。一些情况下,还存在习惯法。族长是年长而有权威的人士担任的职务,决定族内的利益分配、事务委派、纠纷仲断、主持祭祀和婚丧嫁娶活动以及处理与外族的关系等。村长负责村子内的公共事务和政府组织的联系,在蛮荒的岁月中,村长不是村民民主选举的结果,而是依据“好狗护一庄”的习惯推举强悍、有智慧的村民出任的。族长、村长的事务虽然不多,但他们是中国传统社会的“土皇帝”,有时他们还会行使政府权力不能达到的地方和族内事务的审判权。
  漫长的中国社会中,政治层面上是一元化的中央集权,农业经济结构抹煞了社会精英可能扬名立业的其他途径和舞台,唯一鼓励才俊奋斗的路向是读书入士,从而形成了“官本位”的意识形态。学子们历经千辛万苦,由县试合格为秀才,由乡试合格为举人,再由秋试合格取进士,“头悬梁,锥刺股”皆为功名。因为功名就是进入官场的通行证,有了功名,才有机会出人头地而受社会承认和尊重,才有可能获取利禄,光宗耀祖尽在其中。“官本位”不仅仅是引导社会精英发展事业的金光路,是社会财富(包括荣耀、权力、金钱)不公分配的分水岭,而且会是造就腐朽、集权、监督不力的官僚体制的渊薮。即使到了清朝末期,政府认可实业救国的道理,对投资者仍然以“官品”相鼓励:清朝光绪29年(1903年),清政府聘用日本的商法专家帮助起草的《公司律》正式颁布。为配合该法的实施,由农工商部奏准施行《奖励华商公司章程》,1907年又作了修订,规定如能集资2000万元者,可以充当农工商部头等顾问官,加头品顶戴,特赐双龙金牌,准其子孙世袭本部四品顾问官,至三代为止。在这种立法例的保障和促进下,我国民族资本业兴办的公司逐渐发展,至清朝结束前,创建厂矿达50余家,总投资近1200万元。从今天的观念透视,“官本位”文化侵染了权利控制者的思想意识,惟自己在官场的进取为行为的出发点,对市场没有反应力或者根本不感兴趣,做事主观武断,不懂科学管理。在我国企业体制的公司化改制进程中,“官本位”意识和表现常常是改革行动受挫的原因之一。
   在中国的历史上,市农工商的社会分工早已有之,以技艺立世的工匠以及以某种便利资源谋生的商贾人士兴办了个人的或家族的手工工场——各式店铺,镖局,砖窑,货栈,摆渡码头,绣房,商行,渔行,酒肆,药铺,饭馆,当铺,旅店,茶社,青楼等。某些特殊行业由政府专营或在政府的严格监管下经营,如盐业以及采矿、冶炼和冷兵器的锻造。一些适宜流动经营的行业如刀剪器具的修磨,测字、看相、算命,江湖郎中行医,街头卖艺,货郎贩售等,业者并无固定的经营处所,行走江湖,风雨无阻。但是由于一个接替另一个的帝王政府纷纷奉行重农抑商的国策,工商业的发展长期依附于农业经济,整个社会经济的商品化程度很低,封建割据限制了资源和产品的流通,企业形态中又仅有独资企业和合伙企业两种受自然人生命限制而难以长期独立存在和发展的类型,企业的发展规模不大。
  到了清朝晚期,伴随着对外通商和洋务运动的进程,中国首先出现了由华商附股的中外合资公司,后来在买办商务活动中学习了西方开办公司经验的中国商人们开始创办自己的公司,所经营的行业有机械制造,纺纱,丝绸印染,冶炼,采矿,铁路建设,建筑,河道运输,商业零售,火柴制造,报业,银行等,同一时期在传统上适宜由业主个人制和合伙制企业经营的行业自晚清政府推行“新政”后也有所繁荣。1898年清政府推行“新政”前,在洋务派官员的督导下,中国曾出现过官督商办的公司和官商合办的公司。


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