法律行为效力上缺陷的治愈，一种是没有溯及力的治愈方法――141条的“确认”，另一种是有溯及力的治愈方法――个别情况下依法可以通过履行行为来治愈法定形式上的欠缺。“确认”的对象须为无效的法律行为（可撤销的行为亦可），如果法律行为的构成条件完全不具备，则“确认”即被排除（BGH NJW 1987，1698，1699）。法律行为欠缺法定形式时原则上无效。因欠缺法定形式而无效的法律行为，可以通过“确认”而被视为重新实施了法律行为，从确认之时起发生效力。此外，民法典中例外地规定，履行行为可以溯及既往地治愈法定形式上的欠缺，这体现在德国民法§§ 313,2, 518II, 766中。因欠缺法定形式而无效的其他情形，立法者预先有意识地规定：“如果某种形式是为法律所规定的，那么，对于契约的无效及其后果，自愿的履行完全无济于事。”（Mot I 453）。否则有关法定形式的规定便会成为毫无约束力的建议。司法实践也拒绝把上述的例外作为原则来加以考虑（vgl. BGH NJW1967,1128）。约定形式不同于法定形式。对此，一方当事人虽然不可以恣意地废止它或者藐视它。但双方一起却仍可以君临其上，以明示或默示来废止该形式约款，甚至只要双方协同行动嗣后也可以不遵守约定形式。双方既未废止形式约款，又未遵守约定的形式，但按照双方的协同行动契约根本上是否被订定“有疑义”的，法律行为也无效（§125 S.2）。这里似乎出现了一个理论上的矛盾。一方面，对于要式行为来说，形式是成立要件，另一方面，法定形式欠缺时，立法上又降格以求，作为“无效”来处理。我们能否因此将形式要件排除出法律行为的构成要件，仅仅作为效力要件来看待呢？不能。虽然现代私法上主要采取形式目的主义，但有时也必须采取形式绝对主义。如证券未遵守法定要件时，不作为“被签发的票据”（Art. 2 WechsGes）。形式的要求可能服务于这样的一些目的：缔约明确化、内容明确化、举证安全性、防止草率、便于第三人辨识、得到专家的建议、公共利益的监管、为社团利益而使缔约复杂化。这时形式和意思表示在观念上可以各自存在，但法律上仍然可以将它们统一在法律行为的构成要件中。目的决定形式，由于形式所服务的目的具有多样性，因而要求对于形式欠缺时引发的法律后果，也应该仔细甄别，作出不同的处理。例如，某些限制竞争的契约必须以书面为之，以便于卡特尔局或法院的审查。因此欠缺书面形式时，就不能像§§ 313,2, 518II, 766规定的那样，以履行行为来治愈（vgl. Flume, AT II, § 15 I 1; Köhler,AT, §12. III）。法律行为“不成立”乃是比较晚近的观念，相比于“不成立”的刚性，法律行为“无效”的观念则较为弹性。一方面，多数情况下“不成立”与“无效”在终局的效果上并无差别。另一方面，“无效”在个别情况下还可以应因法律上对于法律行为“治愈”可能性的需要。因此，以“无效”取代“不成立”与其说是矛盾，不如说是立法者在目的论的支配下作出的便宜的策略选择。只要学理上法律行为成立要件的观念还存在，就切不可因此就将形式要件误作“生效要件”。
实物交付对于要物契约是成立要件，参见佟柔、赵中孚、郑立主编《民法概论》，中国人民大学出版社，1982年，第57页。德国学者Helmut Lohmann在Vertragsrecht（Band 2）谈到BGB旧版第607条时写道：Die (wohlnach) überwiegende Meinung faβt den Darlehnsvertrag als einen Realvertrag auf,der erst mit der Űbereignung des Darlehnsgegenstandes zustand kommt. Die Űbereignunggehört hiernach zum Abschluß- tatbestand des Darlehnsvertrages. （该书第181页、182页）。对此更深入的讨论，参见王伯琦“法律行为之无效与不成立”一文，载《王伯琦法学论著集》（三民书局，1999年，243－250页）。
崔建远主编《
合同法》（第三版），法律出版社2003年，第363页。
