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借款合同:诺成契约还是要物契约?﹡――以合同法第二百一十条为中心


最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第121条-125条,关于人民法院审理借贷案件的若干意见均未回答民间借贷是诺成合同还是实践合同。但1984年8月30日通过的最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见67条,以及1991年的关于人民法院审理借贷案件的若干意见四条,都指出了书面借据在确认合法借贷关系上的证据作用。可见,审判实践中看重的是“无付出即无偿还”,而不是合同的要物性或诺成性。

除了双方为自然人之外的其他借款合同,实际上是指以银行等金融机构为一方的借款合同,非金融机构之间、非金融机构与自然人之间的借款合同关系,合同法不调整。参见胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2000年,第309页。之所以不调整主要是因为对于非金融企业能否相互借贷的政策法律不明朗;而企业向公众集资也是被严格限制的。

国《合同法》列举了一系列有名合同,但对于物的消费借贷和不消费物的使用借贷均未置一词,理论上仍以之为要物契约。而金钱消费借贷则被称为借款合同。在借款合同客体单一的情况下,立法者考虑较多的是主体不同带来的差别。

谢怀栻等著《合同法原理》,法律出版社2000年,第361页;江平主编《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社2000年,第164页;胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2000年,第294页;魏耀荣等著《中华人民共和国合同法释论(分则)》,中国法制出版社2000年,第195页。

Wolfgang Brehm指出:Vom Rechtsgeschäft im Sinne der einzelnen Willenserklärung ist dasRechtsgeschäft im Sinne der rechtsgeschäftlichen Tatbestandes zuuntershcheiden. (Allgemeiner Teil des BGB, 4. Auflage, Rn.99)

在德国学理上也有许多学者区分法律行为成立要件(der Tatbestand des Rechtsgeschäfts)和生效要件(die Wirksamkeitsvoraussetzungen des Rechtsgeschäfts)。如Heinz Hübner(AT., Rn. 347-349)认为成立要件关乎法律行为的统一性,法定的或约定的形式、作为同时性因素的交付都属于成立要件。而生效要件不是所追求的法律效果的根据,只是发生效力的条件。像代理人或监护法院的同意、官方的承认、死因行为中被继承人的死亡则属于生效要件。成立要件和生效要件则都被包括于法律上的条件(Rechtsbedingung, condicio iuris)中。Wolfgang Brehm(AT., Rn.101)认为,为了产生法律效果,法律行为所需的所有要件的总和称为全体要件(Gesamttatbestand)。全体要件分为两个部分,即成立要件和效力要件。不过,两者间区分的界限何在,存在争议。区分的实际目的常常模糊不清。按照Larenz的观点,区分的意义仅仅在于,让当事人目标确定的行为在全体要件中作为它的“意义的内核”清楚地呈现出来。Helmut Köhler(BGB· AT, §5. III.2)则认为成立要件和生效要件区分的意义在于,效力上的缺陷一定情况下可以治愈,而构成上的缺陷则不可以。


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