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借款合同:诺成契约还是要物契约?﹡――以合同法第二百一十条为中心

  
  五、结论
  
  综上所述,合同法二百一十条系以贷款之提供作为自然人间借款合同的成立要件。在无息借款中,虽然藉此可以赋予贷款人以悔约权,有利于保护其利益;但在有息借款中,却不利于借款人信赖之保障。根据主体的不同,在借款合同的成立上分别采用要物契约说或诺成契约说的做法,不仅人为地割裂了借款合同的内在同一性,而且就悔约权的规定而言,更在无偿的借款合同与赠与合同之间人为地制造差别,却毫无逻辑上的合理性可言。
  
  所以,关于借款合同的要物性,立法上将来应该从根本上予以去除。在目前的立法现状下,法院在审理自然人之间的借款纠纷时,应当承认诺成性的借款合同以及协议方式的借款契约的效力,而对借款合同的预约则只能有限度地予以承认。
  
  此外,笔者以为企业间借款合同的有效性应该尽早明确,但非金融企业以此作为业务的除外。任何立法上的回避,司法上的摇摆不定,除了导致商业信用的变相存在,以及成本增加之外,并不能带来银行信用的集中和增强。一旦法律政策上对于商业信用网开一面的话,尤其是协议方式的借款契约,对于企业界来说,在暂时出现“法律真空”的情况下,就会非常的实用。
  
  2005年10月6日初稿
【注释】 

谨以此文祝贺赵师中孚教授从事法学教育55周年。

张谷:法学博士,北京大学法学院副教授。

] Esser、Larenz、Medicus、Canaris等人主张“诺成契约说”。其中Medicus指出:有关各种契约类型的规范,一开头就列举该契约类型当事人的典型义务,第607条第1款却并未遵循这种模式。它对贷与人的义务三缄其口。对于借用人,条文也只是说,他因为贷与人金钱或代替物的贷与,而负担同类物的返还义务。表面看来,承诺是以贷与物的受领(徳Empfang des Hingegebenen)为基础的,似乎只有受领人才负有还本或付息义务,似乎和“要物契约说”相吻合。但是,按照德国民法第305条,任何契约均可为诺成契约,因此“要物契约说”在当今就欠缺充分的理由。而且立法者也不是想通过第607条第1款,将“要物契约说”规定下来,而是要表明“没有付出就没有偿还”。见Medicus,Schuldrecht II, 8.A.,Rn.287。

2002年后,物的消费借贷(徳Sachdarlehensvertrag)与金钱的消费借贷(徳Darlehenvertrag oder Gelddarlehensvertrag)在德国民法典中被分别规定,但都突破了罗马法上消费借贷的要物性传统,明确采取了诺成契约说(徳Konsensual-vertrag)。

中央政法干部学校民法教研室:《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年,第255页。

第二十四条:“借款合同,根据国家批准的信贷计划和有关规定签订。合同中应明确规定贷款的数额、用途、期限、利率、结算办法和违约责任等条款。”“贷款利率由国家规定,中国人民银行统一管理。”第四十五条:“违反借款合同的责任一、贷款方的责任:人民银行、专业银行、信用合作社,未按合同及时贷款,应偿付违约金。二、借款方的责任:借款方不按合同规定使用贷款,应按有关规定加付利息;贷款方有权提前收回一部或全部贷款。”

参见国务院经济法规研究中心办公室编著《中华人民共和国经济合同法条文释义》,法律出版社1982年,第60页。

参见王家福、谢怀栻等编著《合同法》,中国社会科学出版社,1984年,第363页;佟柔主编《民法原理(修订本)》,法律出版社,1987年,第328、332页;郑立、王作堂主编《民法学》(第二版),北京大学出版社,1994年,第352页。


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