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借款合同:诺成契约还是要物契约?﹡――以合同法第二百一十条为中心

  
  停止条件成就之前、始期到来之前,或者额外的生效要件具备之前,合同的“不生效”或“效力未定”;意思表示品质有瑕疵,由此引发的合同行为“无效”(徳Nichtigkeit)、“撤销”(徳Anfechtbarkeit)以及“不生效”(徳Unwirksamkeit ieS,schwebende Unwirksamkeit oder relative Unwirksamkeit),归根结蒂都是合同的“不生效”,因为合同“未能有效成立”。准此,我们可以进一步说广义的合同“不生效”(徳Umwirksamkeit iwS)除了表明合同这种法律要件的“不成立”之外,还可能表示合同这种法律要件“未能有效成立”。故在法律行为或合同行为的成立或生效问题上,任何事实上的判断终究要让位于价值判断,在生效或不生效的二分法之外,孤立地谈论合同的成立是没有什么现实意义的。
  
  (3)双方法律行为,原则上以意思表示一致――合意――为要件,所以承诺生效时合同成立(合同法25条),显然,合同法以诺成合同为原则。而且依法成立的合同,自成立时生效(合同法44条1款)。除非有相反的事实证明,存在与意思表示的品质有关的所谓效力阻却事由(如能力欠缺、意思表示瑕疵、内容违法不当等等),或者欠缺其他的生效要件,否则,我们可以说合同具备了法律上的条件(徳Rechtsbedingung﹦Voraussetzung),法律上必须“推定”其“依法成立”。因为合同成立就是为了发生效力的。换言之,合同成立(zustande kommen, vorliegen)即生效(Wirksamwerden),不成立自然不生效,不生效力说明并未成立。 
  
  (4)例外地,当法律采取要物性时,有要约和承诺时,只能认为合意——它是合同这种法律要件中共同的必要的因素――存在了,如果其他的因素——法律例外地附加到合同这种法律要件中的因素,比如贷款的提供之于自然人间的借款合同――尚未具备,则要物合同仍然不能成立生效,只有等待其他因素都充分了,要物合同才成立生效。唯于此时,法律上才能“推定”其不存在生效要件方面的障碍。但是反过来,如果法律要件的构成因素没有完全具备,我们说合同“不成立”或者“不生效”,其实是一回事。
  
  (5)正是从这种意义上,对于二百一十条的理解,不能望文生义地理解为借款合同“成立”了但“不生效”,而应该解释为其“不生效”其实就是因为其“不成立”。所以贷款人提供借款为自然人间借款合同的“成立要件”。如果这种说法是成立的,那么第二百一十条的措辞不仅不够讲究,实在是不准确,而且易生误解。说它不准确,是因为一方面“借款合同”既已成立(即应随之而生效),另一方面又说“借款合同”在贷款人提供贷款前成立了但“不生效”,这在逻辑上是自相矛盾的。其实,该条所说的“借款合同”实为“借款合意”。该条表述应改为“自然人之间的借款合同,自贷款人提供的借款被借款人接受时成立”,或“自然人之间的借款合同,在贷款人提供的借款被借款人接受之前不生效力。”说它容易产生误解,是因为这样的表述可能使人误以为提供借款是借款合同的特别生效要件,也可能使人误以为自然人之间的借款合同是诺成合同,而提供借款即是由此而生的贷款人的主要义务。显然这两种理解都有违立法者的初衷。
  
  三、要物性要件的功能、弊端以及解决之道
  
  自然人间的借款合同是要物性合同,它不是在双方达成协议时成立,而是自贷款人提供的贷款被借款人接受时成立。因此,协议达成后,贷款提供前,贷款人可以将允诺撤回(徳Widerruf),借款人无权要求法院强制贷款人履行诺言,提供贷款。这样规定的目的是为了充分保护贷款人的利益。贷款人没有“义务”必须将贷款提供给借款人,是否提供贷款属于贷款人的“自由”。贷款提供之前,贷款人可能由于自己的财产状况发生变化,可能对于借款人的信用产生疑虑,或者基于其他原因,可以通过撤回允诺,以免遭受损失


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