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借款合同:诺成契约还是要物契约?﹡――以合同法第二百一十条为中心

  
  但是,对于自然人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题,《民法通则》第九十条并未表态,最高法院的司法解释,似乎从来都是避而不谈,只是学理上一直坚持要物契约说。因此,当立法者决定在合同法中,依据主体的不同分别规定自然人之间的借款合同和其他的借款合同(主要是以金融机构为一方的借款合同)时,由于没有细察学说与实践之间的微秒差别,便在合同法二百一十条中采用了要物契约说。
  
  无疑,这种变化依据的是主体标准,而不可能是客体标准,与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷,一律从要物契约说并线到诺成契约说;还是同为借款合同,中国合同法上却根据主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制”,都多多少少给我们提出了这样的问题:按照“没有付出就没有偿还”原则,本金的提供,除了导致借款人偿还本金的义务之外,在整个借款关系中到底还有什么其他的作用?这种作用是否必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件?还是另有解决之道?本文尝试以合同法二百一十条为中心,从自然人间的借款合同入手,剖析要物性要件的功能、弊端以及解决之道,并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。但本文的分析结论却并不因此而局限于自然人间的借款合同。
  
  二、自然人间的借款合同:诺成性还是要物性?
  
   《合同法》第二百一十条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。” 通说认为,该条对于自然人之间的借款合同,采取的是“要物合同说”。笔者对此种解释结论表示赞同,但认为从“要物契约说”出发,该条的表述有不妥之处。笔者甚至以为立法上将来应抛弃“要物契约说”。
  
  (1)从法律规范的结构来看,作为法律要件(徳juritischer Tatbestand)的合同从来都是和法律效果(徳Rechtsfolge)相联系的。自法律逻辑以言,合同要么产生法律效果,要么不产生法律效果。产生法律效果时,说明构成合同这种法律要件所需要的全部法律事实都具备了;未产生法律效果时,则说明构成合同所需的全部法律事实还有所欠缺。法律行为虽以意思表示为要素,但意思表示不必即等同于法律行为;合同行为以合意为要素,但合意不必即等同于合同行为。因为法律行为、尤其是合同行为常常还需要意思表示之外的其他事实(徳weitere Tatbestandselemente)。准此,我们可以说合同“不生效”首先可以用来表示合同这种法律要件的“不成立”,例如必要因素的欠缺——不合意(徳Dissens),或其他所需事实的欠缺。
  
  (2)又,即使在合同所需的全部法律事实都具备的情况下,基于意思表示在法律效果发生上的重要性,从私法自治和对私法自治的控制的角度,当事人可能通过附加停止条件或者始期这样的约款,对于意思表示的生效予以限制(可以说是约定的生效要件);而国家对于意思表示的生效,只有一般地于其不存在效力阻却事由(徳Wirksamkeitshindernisse)时,或者特别地满足了额外的生效要件(徳Wirksamkeitvoraussetzung)时,始予以承认。所谓效力阻却事由,涉及意思表示的可能性、意思决定的自愿性、意思与表示的一致性以及表示内容的合法性妥当性,凡此均与意思表示的内在品质有关。没有这方面的障碍,则合同可以有效成立;一旦出现这方面的障碍,合同效力即成为问题。所以效力阻却事由也可称为消极的效力要件。所谓的额外的生效要件,例如法定代理人或监护人的同意之于限制行为能力人订立的合同、代理权之于无权代理人订立的合同、处分权之于无权人之处分行为、赠与人死亡之于死因赠与,则是相应的情形下为了合同的生效必须具备的,故也可称为积极的生效要件。合同的消极生效要件和积极生效要件,像合同要件的构成一样,都是法定的。


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