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借款合同:诺成契约还是要物契约?﹡――以合同法第二百一十条为中心

借款合同:诺成契约还是要物契约?﹡――以合同法第二百一十条为中心


张谷


【全文】
  一、问题的提出
  
  在借款关系中,当事人彼此间交换的并不是作为物品的金钱,而是以货币单位所表示的抽象的财力(abstrakte Vermoegenmacht)――金额(徳Geldsumme oder Geldbetrag)。准确地说,一方往往是在用一较小的金额(即利息),换取对另一方的较大金额(即本金)的利用。因此,贷款人方面较大金额的提供(价值移转),恰恰是借款人方面有义务偿还本金(价值回收)的前提条件;没有本金的供给,偿还本金的义务也无由发生(徳ohne Auszahlung keine Rückzahlung)。对于这种不言自明的道理,法律上似乎应理所当然地予以承认。然而有趣的是,在法制沿革中,借款合同长期被规定为要物契约,晚近才有所突破。
  
  在古典罗马法上,只有少数的契约类型可以通过单纯合意(徳durch bloßenKonsens)来订立,而消费借贷并不在其中。在德国普通法上,通说长期以消费借贷为要物契约。德国民法典施行以后,尽管学理上对于德国民法典第607条第1款的理解发生了分歧 ,但审判实践中仍固守“要物契约说”。这一状况直至德国债法的现代化法(徳Gesetzzur Modernisierung des Schuldrechts)在2002年1月1日施行后,方才彻底改变
  
  历史惊人地相似。最近的二十多年里,类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在,其结果体现在《合同法》第一百九十六条和第二百一十条中。就银行的借款合同而言,究竟是诺成合同还是要物合同,在建国后至1982年《经济合同法》之前,由于前苏俄1922年民法(第二百零八条)和1964年民法(第二百六十九条)、日本民法(第五百八十七条)、旧中国民法(第四百七十五条)、德国民法(第六百零七条)都遵循了罗马法的传统,规定消费借贷为要物契约,我国学理上对此也采取要物契约说。但在《经济合同法》施行以后,围绕该法第二十四条和第四十五条之规定,学理上出现了不同观点,有的继续维持要物契约说,有的则改采诺成契约说。1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个环节,其中贷款发放在借款合同签订之后。而且依据《贷款通则》第18条(借款人权利)和第30条(贷款发放)之规定,贷款发放系贷款人之义务,而借款人也相应有提取和使用的权利。银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。1999年《合同法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银行借款合同明确采取了诺成合同的模式。


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