110条所规定者,非金钱之债实际履行之限制也,提供贷款显然是金钱之债,对此应无110条之适用。而且,由110条之反面解释,似乎可以得出这样的结论:金钱之债的实际履行则是不受任何限制的。然而,有关金钱之债实际履行的第109条却仅仅列举了报酬、价款等,而未涉及租金、利息、使用费及贷款等金钱之债。按我国法律上用语之习惯,一般在涉及到有体物权、无体财产权、股权等有偿转让时,提及价款;而在涉及劳务或工作成果的报偿时,则以报酬或酬金名之。其实对于有体物、无体物允许使用(Gebrauch)或用益(Nutzung)之对价,如租金、利息、使用费,也应有109条之适用。因此,即使对价款一语为扩张解释,充其量只能将租金、利息、使用费纳入,而贷款既非报酬,亦非价款,既被109条所排斥,也不可能适用110条, 真正是处于被爱情遗忘的角落哟。
关于加速到期(Acceleration)约款,在国际借贷协议中的运用(见沈达明、冯大同《国际资金融通的法律与实务》第9页,张宏久《利用外资的法律与实务》第49页)。在
合同法立法过程中,曾经有人建议增加之。(见《
中华人民共和国合同法立法资料选》,法律出版社,1999年,31页)实际上,
合同法203条关于借款人未按约定用途使用贷款时,贷款人得提前收回贷款,部分地承认了这种做法。(见魏耀荣等,《
中华人民共和国合同法释论》(分则),中国法制出版社,2000年,182页)加速到期条款作为银行业的格式条款,同样可能被滥用,因此,有待于主管部门的规制。(见黄茂荣,《债法各论》,第118页注释44)
对本案还有着其他的不同观点。第一种观点认为,被告与原告虽已离婚,但由于仍然住在一起,他人有理由相信其仍为夫妻。因此,被告的行为可构成表现代理,该转让行为应认为有效。第二种观点认为,原告的购房凭据是其交付的10万元价款的凭证,被告未征得原告同意擅自将该凭据转让他人,构成对原告房屋所有权的侵害,应认定该转让行为无效,被告应向原告返还凭据,赔偿损失。第三种观点认为,尽管被告实施了无权处分行为,第三人陈某购买该房屋时是善意的,因此,第三人应依善意取得制度取得房屋所有权。以上案情和对本案的不同观点录自王利明著《民法疑难案例研究》,中国法制出版社,2002年,162-163页。
]曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》(吴越、李大雪译),法律出版社,2002年,227页。
值得指出的是,我国大部分民法教材中有一种流行的见解,认为有价证券是设定并证明某种财产权利的文书(见佟柔主编《民法原理》,法律出版社,1983年,75页;王利明主编《民法》,中国人民大学出版社,2000年,93页;魏振瀛主编《民法》,北大和高教出版社,2000年,127页)。这实际上将有价证券、设权证券和完全有价证券混淆了。这种流行见解显然不是从前苏联继受来的,因为前苏联的民法教材几乎一致认为有价证券是载明财产权利的文书,与权利的设定无必然联系。国内则只有少数教材坚持不同意见(张俊浩主编《民法学原理》(修订三版)上册,378页)。
Baumbach/Hefermehl认为,广义的有价证券指私权经由书面证实,以致于权利之行使以证券之持有为必要者也( Nach dem weiten Wertpapierebegriff ist Wertpapiere eine Urkunde,die ein privates Recht derart verbrieft, dass die Innehabung der Urkunde zurAusuebung des Rechts erforderlich ist)。
尚绶珊:《北京炉房、钱铺及银号琐谈》,载《文史资料选编》第44辑,文史资料出版社,1980年2刷,249-252页。
这实际上也证明,禁止企业拆借或禁止商业本票的做法,无论如何也不能成功地捍卫银行吸取企业存款的独占地位。因为企业界用交互计算契约,或者合意的借款契约(德Vereinbarungsdalehn),无须直接放款,就可以完成授信作业。相反,实践中建筑商与民工(并非商人)之间,并无工资赊欠的约定,却欠下了民工几千亿的工资款。客观说来,其中很多的建筑商也是受害人,因为有些地方政府的个别小官僚,为了个人的所谓政绩或升迁起见,搞所谓的形象工程。允许这类工程带头突破不许带资承建的规定,令建筑商自有资金也沉淀在工程项目中,以致于殃及池鱼。这种使得政府任意占用民工血汗钱的做法,由中央事后责令整肃,自属正确,但如何防范于先,则更为重要。
梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社,1998年,387段。
范健:《德国商法》,中国大百科出版社,1993年版,231页。
陈自强:《无因债权契约》,中国政法大学出版社,2002年,223页。
意大利民法第四编第三章各类契约第十六节规定结算帐户(1823条—1833条),置于银行契约之前。
范健,前揭书,234页。
沈达明、郑淑君:《英法银行业务法》,中信出版社,1992年,199页。
詹森林等:《民法概要》,台湾五南图书出版公司,1999年,346页。
在法国银行法实务中,无限制性约定时,如果属于当事人预计范围内的金钱债权,皆概括性地拨归往来帐户,无需当事人的意思表示,故为自动进入帐户。往来帐户自动“咬住”拨归它的债权。倘若进入帐户的是“帐户的可处分部分”,而非“帐户的递延部分”,则债权因融化—准更新—为余额而告消灭,同时债权的物保或人保亦告消灭。这对债权人来说产生严重的后果。故德商356条1款、意民1828条1款有明文排除此一效果。参见沈达明、郑淑君前揭书,199页—203页。
欧阳经宇:《民法债编各论》,汉林出版社,1988年,235页;周新民:《民法债》(下册),台湾商务引书馆,1977年台1版,36页。
Canaris:《往来帐户中的相互抵销》,转引自陈自强前揭书,224页。
我国法上尚无此种规定,然而银行按揭贷款合同中,则有银行单方面为清偿抵充之指定,但该种格式条款之效力如何,值得研究