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商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点(下)

 
  

Gérard Cornu,Vocabulaire juridique(PUF,2001),686、750。关于法国1953年9月30日商事租赁续租权方面的法令及其后续发展,详见金邦贵译《法国商法典》,国际文化出版公司,1995年,第414-438页。

Gérard Cornu,前揭书,第535页;克洛德·商波,前揭书,第111、115页

参见星野英一:《日本民法概论Ⅳ(契约)》,姚荣涛译,五南图书出版公司,1998年,259-261页;黄茂荣:《债法各论》,中国政法大学出版社,2004年,193页。

虽然商业银行通过发行金融债券,接受他人之信用,使自己处于债务人的地位,但商业银行并非以此为常业,因此商业银行法以之列入银行的业务范围,是否妥当,不无疑问。

授信业务中除去前两项,其余的业务也称或有债权(contingent claims)业务。由于按照通行的会计准则,不计入资产负债表内,不影响资产负债总额,但能改变当期损益及营运资金,故又被成为狭义的表外业务。它和非或然性的中间业务,即所谓的金融服务类(financial service)表外业务,合称为广义的表外业务(off-balance-sheet activities)。

须注意的是,在德国法上,受取或收到与受领(Annahme)具有不同的法律意义。

Josef Esser, Schuldrecht (Karlsruhe,1969), 3.Aufl., Band Ⅱ, §86, Ⅰ。

过去法学界执着于借款合同的实践性与诺成性的争论、移转金钱或其他可消费的替代物的所有权还是处分权的争论,对于授信债权的安全性考虑较少,而让诸银行业界在实践中,通过格式条款具体控制风险。但难免会在有关利率限制与合理费用的界限、利率透明化、消费者保护等内容方面,存在这样或那样的问题。关于风险控制,可考虑的措施有:第一,贷款人得要求提供人的担保和物的担保(合同法198条)。第二,贷款人得行使不安抗辩权。提供并容忍本金由借款人用益,与借款人负担利息支付义务(而不是与本金返还义务)间形成双务关系,因其间有先后关系,贷款人无同时履行抗辩权之适用,但得行使不安抗辩权,一定情况下,得解除合同(合同法68、69条)。第三,即使借款合同因违法而无效,致使贷款人之给付,被认定为不法原因存在于双方而为之给付,但因为贷款人按照约定,只是提供金钱价值一时之用益,而非金钱本身,所以,贷款人不得请求返还之不当得利,其范围应当仅限于一时之用益,而不应及于金钱本身。第四,当借款目的在于为其他合同项下的支付提供融资时,可以将此目的作为借款合同内容写入合同,银行还可为此设立监管帐户。第五,在客观交易基础丧失时,应有变更或解除合同的权利。

黄茂荣:《债法各论》,中国政法大学出版社,2004年,107页。其实,实践性合同也会赋予借款人以悔约权,从而,在承认借款预约的法制下,就与防止借款方反悔的贷与预约(属于片务预约)或防止双方反悔的双务预约区别开来。

Josef Esser,前揭书,210页。

参见瑞士债务法第315条。这种处理方案有助于矫正合同法201条可能产生的不合理性。这些不合理性表现在:首先,201条文义上可能包括贷款人根本不放款(而不仅仅是不按约定的时间、数额放款)、借款人根本不提款(而不仅仅是不按约定的时间、数额提款),无论那种情况,在决定赔偿范围时,虽然可以适用119条减少损失义务以为限制,但由于合同关系并非当然消灭,任何一方又不行使解除权的,双方的权利是否继续存在而得继续行使?其次,201条2款借款人未收取借款的,贷款方可以寻求解除,倘不解除,凭什么使借款人依约支付利息?其实,除非是提供现金的情形,否则201条2款要么不必要,要么无意义:金融机构通常是以转帐方式履行金钱价值提供义务,一旦余额记入借款人的帐户,此时法律上应视同借款人受取,因为无所谓瑕疵问题,所以同时即视同借款人受领,故根本无该条款适用之余地;如果该款所谓收取,系指借款人不为收取及利用,该款的表述逻辑上可以成立,不过受领后,借款人是否为金钱之利用,利用是否合理,甚至是否逾越了约定之用途,在在皆不影响其利息支付义务,法律上重为声明,无疑是多此一举。再次,倘若借款合同约定分期放款,则各期之分支债权与基本债权的关系也需要顾及,何况目前时效法中对于分支债权的规定压根儿就是空白。

见瑞士债务法第316条、埃塞俄比亚民法2475条。日本民法589条、意大利民法1822条、德国民法原610条,对于消费借贷预约也有类似规定,实践中也类推适用于银行贷款合同。

参见德国民法第490条。

条规定,贷款人未按照约定的日期、数额提供借款,造成借款人损失的,应当赔偿损失。(1款)借款人未按照约定的日期、数额收取借款的,应当按照约定的日期、数额支付利息。(2款)

1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》第18条2项即明确规定,提取贷款是借款人的权利。

Dieser Schadensersatzanspruch umfasst den der Bank entgehendeNettogewinn (Zinsmargenschaden) und die Differenz zwischen Zinsen, die derDarlehensnehmer bezahlt hätte, und der Rendite bei Wiederanlage abzueglich Risiko- undVerwaltungskosten bezogen auf den Zeitraum der rechtlich geschuetztenZinserwartung (Zinsverschlechterungsschaden)。Jauernig, BGB(Muenchen,2003), §488,Rn.17。我认为,合同法201条2款关于利息支付的规定,是不符合借款合同的特性的:未取款,何来利息?如果将该条的利息理解为防止损害发生的措施,则又走得太远,以致于公然违反了同法第114条关于损害赔偿的填平原则。甚至可能使贷款人取得高利贷的结果合法化。不同的意见,参见胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社,1999年,299页。


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