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不作为侵权:消法18条的义务还是交往安全义务?――评肖某诉石广饭店及其休闲中心人身损害赔偿案

  第四,休闲中心的作为义务――社会交往安全注意义务(Verkehrspflicht)――源自休闲中心的自愿承担行为。这种自愿承担行为虽然不妨以消费服务合同为表现形式,但又不能以之简单地等同于消费服务合同。
  1.休闲中心自愿承担了社会交往安全注意义务。肖××醉酒可能摔倒,这种危险在物理上是与肖××其人密接不可分的,而且在一定时间内随其位移而移动。倘若肖××等人未选择去休闲中心,或在此之前就发生摔伤事故,休闲中心自可置身事外。倘若在面对肖××等人要求进入中心时,石广休闲中心能够顶住压力,坚持照章办事,拒绝醉酒之人的要求,其仍然可以置身事外。但是,石广休闲中心最终接待了(只要不是被强迫,不管有多么不情愿)肖××等人(不管是否同意肖××本人洗浴),而当时的肖××是被人搀扶着的,其醉酒的状态也甚为显然,可能出现的后果完全可以想见。所以,从那一刻起,中心事实上已经使自己不幸地卷入了醉酒――摔倒这一原本外在于自己的、独立运动的因果链中。而且,依照中心的规定,醉酒者是谢绝入浴的,之所以如此,恐怕一来防止醉酒者寻衅滋事,干扰营业,二来担心醉酒者出现摔伤溺毙的情事。所以,不管中心对肖××的同行的朋友如何约定,也不管中心对肖××会被其朋友妥加照管抱有怎样的预期,中心都存在控制(如警告、搀扶)或排除(如通过保安或警察将醉酒者带离)危险的义务。再者,中心在为肖广生等人安排包间时,倘若确有缔约意思(至少一审判决是这么认定的),那么这意味着其将从与危险携带者的交往中获取利益。无论如何,这种接待行为的有偿性在法律上虽然不是休闲中心承担作为义务的必要条件,但会使这种义务的承担具有更有力的基础。换句话说,本案中一审法院认定存在服务合同或服务关系,其最重要的意义不在于表明中心与肖××间是经营者和消费者的关系,而在于透过服务合同表明休闲中心自愿承担了交往安全注意义务。
  2.之所以说休闲中心自愿承担社会交往安全注意义务是以消费服务合同为表现形式,是因为实践中注意义务的自愿承担完全可以不以合同为基础。例如,醉酒者在警局关押期间因心肌梗塞,未被及时发现导致死亡,虽无合同,警局仍有安全注意义务的违反。之所以说休闲中心对社会交往安全注意义务的自愿承担,不能以之简单地等同于消费服务合同,不仅因为两者可能存在内容上的差异,更为重要的是因为,即使消费服务合同无效或被撤销,仍无碍于注意义务的存续,盖自愿承担行为是独立于合同的,故合同的失效并不意味着自愿承担行为的消灭。
  3.必须指出的是,对于自治色彩最为典型的合同法,人们可以说法无禁止即为许可,但倘若以之用于作为责任法的侵权行为法,则会导致以违反人权的方式允许法律漏洞的存在。所以在德国社会交往安全注意义务属于法官法,在英国法官会以事物的本质或事物的理性来证成。本案中,一审法院以民法通则5条、第106条作为实体法上的根据,实际上是在以任何人不得加害他人(neminem laeden)作为认定休闲中心承担安全注意义务的基础。


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