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不作为侵权:消法18条的义务还是交往安全义务?――评肖某诉石广饭店及其休闲中心人身损害赔偿案

  3.必须承认,一审法院的判决有着很严密的逻辑性。第一步,经营者对消费者有安全确保义务,因为休闲中心与肖广生之间有消费合同,是经营者与消费者关系,所以休闲中心对肖广生负有安全确保义务。第二步,未尽到消法第18条义务的经营者所提供之服务为瑕疵服务,因为休闲中心对肖××提供的服务未尽到消法第18条之义务,所以休闲中心的服务有缺陷。第三步,消费者因瑕疵服务所受之人身伤害,根据消法第11条、第35条3款及第41条,有权向提供服务的经营者请求损害赔偿,肖××因休闲中心的瑕疵服务受有人身伤害,所以有权请求休闲中心承担赔偿责任。
  4.然而,同样必须指出的是,肖××醉酒导致的自控能力下降,摔伤机率增加这样的危险,从来就不属于消法第18条经营者安全确保义务之范围,也没有任何理由以之纳入消法第18条经营者安全确保义务之范围。
  消法第18条之所以课经营者以安全确保义务,一来,经营者系以营利为目的,利益驱动,常常见利忘义,罔顾消费者的人身、财产安全,牺牲社会成本,贻害社会,殊非浅鲜,故尤须加重其责任心;二来,经营者常常是危险的制造者,利之所归,害亦相随,本着报偿观念,危险之防范应当由经营者承担。何况与消费者相比,在技术、财力以及责任保险之运用等方面,经营者都更有能力控制危险;三来,经营者与消费者间信息不对称,消费领域不断增加,理论上消费者虽不是不可能行行精通,但成本过巨,责成经营者防范危险,非但成本较低,更能有利于竞争,终于两方皆有益处。
  虽然,经营者也不是对提供商品或服务过程中的任何危险都承担安全确保义务。至少法律不能要求经营者对于来自其控制范围以外的危险承担注意义务;其次该危险不仅是来自其控制范围以内,而且应当与其所提供的商品或服务有关;再者即便对于相关的内在的危险也不是承担绝对的责任(参照《产品质量法》41条)。这样,既有利于保护消费者,又不会影响经营者的积极性。
  本案中肖××醉酒导致的自控能力下降,摔伤机率增加这样的危险,并非休闲中心提供的服务固有的危险,完全是独立地自其营业外部所产生;并非与其营业性服务相伴随,而是在其营业中偶然地与其中一桩交易相联系,甚至是在非自愿或不完全自愿的情况下发生了偶然联系;并非对营业中涉及的不特定的消费者都构成危险,恰恰相反,这种危险唯于肖××个人才有其现实性。揆诸消法第18条之立法本义,本案中肖××醉酒自摔的危险不属于消法第18条提供服务的经营者安全保证的范围。至此,我们不难看到:由于一审法院自始就没有考察消法18条安全确保义务的范围,不论是出于疏忽,还是出于故意,这就使得一审判决理由,骤视之下,显得环环相扣,逻辑严密,实际却是薪上之釜,沙上宫阙。同时也要看到:一审法院并未真正明了,认定休闲中心与肖××之间存在消费服务合同在本案处理中的重要性。因为消法18条的安全确保义务实质上是担保责任,受其所保护之人不以与休闲中心有合同关系为限,此观诸消法第35条2款、第41条及第42条,甚为明白。换言之,一审法院倘若想依据消法18条处理本案,只要认定休闲中心与肖××的同行的朋友之间存在消费合同关系似乎就足够了。


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