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不作为侵权:消法18条的义务还是交往安全义务?――评肖某诉石广饭店及其休闲中心人身损害赔偿案

  四、法律上的作为义务:交往安全义务
  本案中,石广饭店休闲中心在法律上还有社会交往安全注意义务(Verkehrspflicht)。惟其义务之来源,则殊值研究。
  第一,中心的义务并非源自中心与其服务员的劳动合同。一审判决有“依据庭审质证可以认定的事实看,被告休闲中心的服务人员有劝阻原告进中心休闲和下浴池洗澡的行为,但都制止不力和措施不当”云云。姑且不论服务人员有无制止不力和措施不当的情况,假定真有其事,劳动合同也不足以作为安全义务的来源。因为劳动合同本身不包含特别注意义务,而且服务人员基于劳动合同只对休闲中心承担义务,其中未附有保护休闲中心债权人(即客人)利益之约款。
  第二,中心的义务亦非源自中心与肖××及其朋友间的消费服务合同的约定。一审判决认定休闲中心与肖××之间建立了消费服务民事法律关系,尽管一审法院对于此种法律关系的建立、性质、内容的认定方面略嫌草率,但大方向无疑是正确的。这种消费服务民事法律关系内容如何,仅关于休息?仅关于洗浴?或者休息洗浴兼而有之?因其为营业过程中所发生,通常为定型化合同,甚至为事实契约,故不分童叟,无论男女,内容一律,积极义务无非是端茶送水,提供浴袍浴鞋,备置洗浴设施等,消极义务无非是容忍顾客自行享用,未有特别的意思表示或支付特别的对价,难以认为休闲中心承担了特别的注意义务。何况在本案中若有特别之处,则是肖××与一般顾客不同,他是只休息不洗浴。
  第三,休闲中心的义务亦非源自《消费者权益保护法》第18条的规定。从而也不是源自法律对消费合同的补充性规定。
  1.一审判决认定休闲中心有服务缺陷。一审判决称:被告石广休闲中心作为提供服务的一方,依据《消费者权益保护法》之规定,便负有确保(即warranty,尽管消法第18条第1款的表述是保证,容易使人误作surety,幸好一审法院作出了正确的解释)消费者即原告人身安全的责任,这个安全不仅包含其固定设施,也包含其所提供的服务。一审判决并称:被告石广休闲中心在为原告提供诸类服务过程中不仅主观上有过错,客观上的服务活动也存在缺陷。其中所谓的服务缺陷,在一审判决中又称瑕疵服务,似乎有广、狭二义,其狭义是与设施缺陷相对的,其广义则兼摄两者。
  2.服务缺陷的判断标准存乎消法18条。法院判决理由中则是将广狭两义混同使用,含义非常模糊。如判决理由称“在原告强行要求入池洗澡时,没有采取相应措施以保证其安全,从而导致原告摔伤这一严重后果的发生。”“根据消法规定,经营者应当保证其提供的服务符合保障人身安全的要求,对可能危及人身安全的服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,在服务存在严重缺陷时,应当告知消费者,并采取防止危害发生的措施。从本案查明事实看,被告的楼梯是向消费者提供的服务设施,当其存在不安全隐患时,既未加以改造以达到符合国家的规定要求,也未对酒后的原告采取诸如搀扶、制止之类的防范措施,以致原告在入浴池下楼梯途中跌倒。”无论如何,至少法院在暗示服务缺陷的标准即为《消费者权益保护法》第18条,换言之,经营者有下列情形之一,其服务有缺陷:(1)所提供的服务欠缺第18条之安全要求,即存在危及人身、财产安全的不合理的危险者,或(2)所提供的服务虽欠缺第18条之安全要求,通过警示并说明或标明接受服务的正确方法或防止危害发生的方法本可以控制危险,但怠忽此等义务者,或(3)所提供的服务严重欠缺第18条之安全要求,以致于纵然尽到上述警示、说明或标明义务,仍然可能对人身、财产造成危害的,有义务立即报告有关的行政部门、告知消费者并采取防范措施,但怠忽此等义务者。


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