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行政审判调解之运作与检讨

  第五,反对无原则调解,反对“和稀泥”。反对以牺牲公共利益或他人利益换取和解,反对行政主体在本身法定职权外,用其它机关的权力与相对人达成和解。反对法官在明知某些做法“严重违法”情况下,仍在诉讼调解。
  毋庸置疑,行政诉讼中的调解不会像民事诉讼那样完整。因为没有法律的规定,调解坚持合法性原则,还难以适用,但可以“不违法”为原则重构行政诉讼调解。为适应时代发展,行政诉讼调解可以是内含和解、“私了”等意义上的“大调解”。以下是笔者拙见:
  首先,确定调解结案为行政诉讼法定结案方式之一。
  修改行政诉讼法时,除应当明确“人民法院可以对行政案件进行调解”外,还应当确定调解结案为与裁判并列的法定结案方式之一,这也是行政诉讼调解制度建立的标志。在结案方式中,没有调解一项,可以说调解没有建立或不完整。调解结案不应被视为诉讼结案的另类,行政诉讼法中应当还其应有的地位。根据法庭主持下的和解笔录或当事人提交给法庭的和解协议,然后制作格式化的法律文书“调解书”。“调解书”简短反映诉讼过程和案件基本事实,这样也体现了对法官劳动的珍重。关键是“调解书”亦能反应基本的法理,便于总结行政审判经验。“调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。”同时,排除民事诉讼法中有关“人民法院可以不制作调解书”之有关规定。
  在诉讼过程中,调解劝和一直是中国古代司法官吏的普遍做法。注重诉讼调解是我国司法活动的一大特色与传统。这样可以避免上诉多、申诉多、执行难乃至无休无止的上访等问题,但近年来出现了调解的比重下降。“如果不讲法律效果和社会效果的统一而一判了之,赢的未必高兴,输的怨气冲天,当事人申诉不止,矛盾纠纷仍旧处于没有解决的状态,甚至可能进一步激化。”[17]肖扬院长在全国高级法院院长会议上讲话针对是民事诉讼,但对以后要建立的行政诉讼调解不无指导意义。
  其次,认识“和解”是“大调解”的重要部分。
  有调解书这一结案形式是调解,没有调解书不能说明没有做调解工作或不需要做调解工作。“调解”理解上应当是一个过程,而并非仅仅指结果。民事诉讼就是如此,如离婚案件应当进行调解,但实际上调解不成仍可判决或裁定结案。这期间法官所做的协调工作,可称调解,亦可称和解。在诉讼中和解与调解的许多方面是共同的,是难以分清的,两者都可在诉讼的任何阶段或主要阶段发生,都可以通过某种途径获得类似判决的效力,法官都要主持协商活动并对当事人进行说服。区别主要在于立足点不同,诉讼和解立足于当事人说明以合意解决纠纷,而调解则是以法院为基点解释以合意解决纠纷。事实上这两种制度的差异并不是很大,在国外,诉讼和解也出现了“调解化”的倾向。笔者拙见,在排除“调解书”的情况下,调解与和解是可相互替代的。“在一定意义上,甚至可以说它们(和解和调解)实质上是同一事物,这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度,是由于人们在构建诉讼制度是从不同的侧面来认识它,来为它定位。诉讼上和解是立足于当事人说明以合意解决争讼,而法院调解则是以法院为基点解释以合意解决争讼。”[18]行政诉讼调解协商时,当尽量谈化法官裁判者身份,略化依职权主持和解之过程,提倡法官提出和解或建议方案。在诉讼的任何阶段法官均可尝试和解,提倡劝和,甚至动员撤诉。条件是法官把握好以上调解应当遵守的几条原则,不要违法。


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