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行政审判调解之运作与检讨

  对以上“不得调解原则”之观点,笔者进行了总结如下:
  第一,依职权的行为只能依法进行而不能自由处分。被告行政主体是代表国家行使行政管理权的,这个职权是以法定程序赋予的,是特定的,有权力性与国家性。行政主体对特定的行政职权没有处分权。
  第二,调解得以成立或成功的前提是当事人能够自由处分其权利。对于行政主体而言,若让与行政职权,则放纵了违法或曰不当行政,可能构成违法失职,意味着国家利益、公共利益被出卖,损害了公共利益或他人利益,损害了法治的严肃性。
  第三,法院只能就具体行政行为是否合法作出裁定或判决。法院一般也无权变更具体行政行为。这样,可防止人民法院因拥有调解权与行政机关合作“强迫”相对人。
  第四,主要是防止被告行政机关利用其特殊地位迫使原告放弃其合法的诉讼请求。禁止行政机关把法律授与自已的权力同相对人作交易。
  第五,因原行政法律关系不平等,影响到诉讼以后,从形式上做到双方当事人平等,避免“官官相护”以及保护或满足行政诉讼中“民”之不畏“官”心理。
  第六,调解制度透明度低,不能充分保证公开原则的实现。调解普遍适用,易导致程序法的软化,调解制度一定程度上阻止了证据规则的适用。传统的诉讼调解制度本身毛病不少。
  唯一例外是行政侵权赔偿案件。我国《行政诉讼法》第六十七条第三款规定:“赔偿诉讼可以适用调解。”
  第二部分:行政诉讼调解的可行性
  行政诉讼法只规定了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解。行政诉讼实际运作过程中,通过实践中不同类型行政案件之审理,人们发现:调解在行政诉讼中具有不可替代的作用。最明显的,可以使原告、被告与法院三方都受益,能极大的缓解社会矛盾,并与现代社会所极力倡导的协商、协调与和谐的理念相吻合。何乐而不为呢?
  经过总结,行政诉讼中适用调解之益处被逐一发现。
  第一,从理论上说,公权力隐有一定弹性,公共利益与个人利益亦并非不可调和。首先立法就是比较原则的,社会复杂多变而法律具有相对稳定性。所以,立法中存在大量的不确定法律概念,如“公共利益”、“必要”、“重要”、“适当”等,这就使行政主体在法定职权范围内大有可为。合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含了对行政职权的处分。[5]
  第二,大量的自由裁量行政行为为行政主体行使一定的处分权留下了很大空间。被告行政机关在意识到被诉具体行政行为确有错误时,主动改变具体行政行为,也是一种处理问题的方法。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的裁量权,也即说明行政相对人应履行的义务具有变动的可能性,这就存在调解的余地。
  第三,现代行政不再拘泥于传统的权力行政。政府由专守处罚、制裁违法行为职能的“守夜警察”向为社会提供各种福利的“万能超人”转变。行政就是管理,管理就是服务。行政指导、行政合同等非权力行政,合作行政并广为倡导。这种“行政”弱化了“管理”,强化了协调,多采用指导、建议、讨论、服务、合作、激励等容易沟通的方式,避免了传统强制性的方法。行政机关需要在执法中适当变通,适应时代发展的需要,如果行政机关不拥有实体处分权,将无法与相对人协商及最终达成协议。
  第四,某些行政行为并不具有公共性,“民与官”良好沟通日渐普及。行政主体与相对人的关系已从一种利益冲突、对立或对抗、互不信任的关系发展到一种利益一致、服务合作、相互信任的关系。行政调解现已成为及时化解矛盾不可或缺的行政手段之一,事实证明,行政机关运用说服教育的调解方式,配合必要的行政命令,效果更好。引发了行政诉讼,再由法院调解更为有利。诚如有学者所说:“事实上,允许调解未必损害原告利益或者公共利益,不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[6]


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