1987年
最高人民法院关于审理经济纠纷案件具体适用《民事诉讼法(试行)》的若干问题的解答(该解答已因1991年《
民事诉讼法》通过而失效)再次明确:“人民法院审理经济纠纷案件,也应当着重进行调解。但是调解不是必经程序。对于经济行政案件、确认合同无效的案件以及有违法犯罪活动的案件,不能调解。”1989年《
行政诉讼法》出台,该法“人民法院审理行政案件,不适用调解”之规定可谓标新立异,我国首次用基本法律形式承认并确立了“不得调解原则”,当然,人民法院更不能将调解作为行政诉讼结案的一种方式。
当时的许多行政法学书籍都把“行政诉讼不适用调解”作为行政诉讼的特殊原则或特殊制度之一。行政诉讼中“不得调解的原则”,这是否定性原则。在行政诉讼过程中,双方当事人无权自己处分其行政权利和义务,裁判者也不得采用调解作为审理方式和结案方式,而应在判明是非的基础上作出裁判。行政诉讼双方当事人的权利和义务由实体法事先加以规定,一方或双方当事人没有任意抛弃或免除义务的自由;而且作为行政诉讼客体的具体行政行为是行政机关单方面做出的,不能因为当事人双方意思表示而变更或废弃。因此,在行政诉讼的审理中,不存在双方当事人自愿处分权利的可能,人民法院也就不能以调解作为审理方式,更不能以调解作为结案方式。法院应在查明情况的基础上做出公正的裁决:如果该行政行为合法、适当,便维持该行政行为;如果该行政行为违法或不当,就予以撤销或变更。[2]其实,
行政诉讼法制定前,参加讨论制定该法的部分法学专家就一直在倡导“不得调解原则”。如应松年教授就认为:不得调解原则是行政诉讼的特殊原则,是与民事诉讼的调解原则相对的一项原则。除原告撤诉外,行政诉讼仅以裁定与判决方式结案,而不能以调解结案。原因在于:第一,行政诉讼双方当事人中,相对人一方虽然享有处分其实体权利和诉讼权利的自由,但另一方当事人行政机关,在许多情况下,并不享有这类自由。由于作出具体行政行为的是行政机关依职权行使的行政执法行为,而依职权的行为只能依法进行而不得自由处分。第二,人民法院在解决行政案件时,不能采用民事诉讼的方式,为了求得争议解决而要求行政机关在依法作出的处理决定方面作出某种让步。如果让步,则构成行政违法。第三,人民法院审理行政案件时,只能就具体行政行为是否符合事实和是否合法作出裁定或判决。正因为如此,不得调解终结行政诉讼就成为一条重要的原则。[3]无可否认,有关行政诉讼调解问题,
行政诉讼法制定当时也存在争论。在审理行政诉讼案件中能否适用调解原则,在
行政诉讼法制定时是一个有争议的问题。有两种不同的观点。有人认为,行政案件的审理不适用民事诉讼中的调解原则。其主要理由:从调解的本意来说,它必须以实体上的处分权的存在为前提,不存在实体上的处分权不可能存在调解。在行政案件中,双方当事人是围绕着行政权力产生争议,行政权力既是职权又是职责,作为职权可以行使,但作为职责,却必须行使,否则构成失职。因此,行政权力不具有可以随意处分的性质。因而在围绕着行政权力运用所产生的行政案件不能适用调解,只能依法进行裁判。相反观点则提出,对行政案件是否适用调解不能一概而论,行政案件类型复杂,应具体分析,某些行政案件可以适用调解。而且就行政案件的审理来看,行政机关可以依法承认原告的诉讼请求,甚至依法撤销或变更自己的处理决定,原告也可以放弃诉讼请求。[4]