行政审判调解之运作与检讨
冯其江
【摘要】我国行政诉讼法没有调解制度，但行政审判实践中调解的潜在运用比民事诉讼更甚，大量的撤诉实质上是没有调解书的调解。
行政诉讼法大修改之机，有关“调解”的争论更为激烈。传统的“公权力不能自由处分”（笔者归纳了六种“不得调解”之理由）等观点受到了挑战。但调解能使原告、被告与法院三方受益，极大的缓解社会矛盾。大量的行政自由裁量行为为调解留下了余地，调解纳入行政诉讼已顺理成章（经过实践与总结，笔者也归纳了七种适用调解之益处）。重构我国的行政诉讼调解制度，坚持“不违法”原则，确定调解结案为法定结案方式之一，行政诉讼调解可以是内含和解、“私了”等意义上的“大调解”。目前要加强对“私了”、和解及调解的规范化研究，彻底结束行政诉讼调解长期处于“地下工作”的尴尬状态，撕下“撤诉”遮羞布下的和解或“私了”，重新定位我国的行政诉讼调解制度，鼓励社会矛盾的多元化解决，共创和谐社会。
关键词：行政诉讼 撤诉 公权力 大调解 协调
说 明：全文计12000字，除引言、结束语外分四大部分。
【关键词】行政审判调解之运作与检讨
【全文】
引言
用白居易的一句“犹抱琵琶半遮面”来形容我国行政审判调解制度是再恰当不过了。之所以“遮”，是因为我国行政审判没有调解制度。我国《
行政诉讼法》第
五十条明文规定了“人民法院审理行政案件，不适用调解”。之所以“抱”，是因为调解乃中华法系司法之传统，并享有“东方经验”之国际美誉，不肯放弃。之所以“半”，是因为既是国粹，又被法所禁止，那么只有另想他法，在做当事人思想及协调工作后，可用法定形式“撤诉”替代。实践中，大量的行政诉讼撤诉实际上是没有调解书的调解。这已成为行政审判中半公开的秘密。
所谓“犹”、“面”，是因为行政诉讼不少时候，已成为政治的工具。需要“民告官”了，行政诉讼案源少了，撤诉率高了，追求社会效果了，社会需要和谐了……不同的时期，不同的要求，忽视了行政诉讼特有的规律。表面上，却还在责怪不完善的中国行政诉讼制度或整个行政法治大背景。行政诉讼的调解制度，这只“琵琶”，还在
行政诉讼法起草时，就在弹唱、就在争论。
行政诉讼法通过后到该法实施的十几年里，争论一直不休。近期，
行政诉讼法大修改已提上日程。看来，行政诉讼需要调解似乎又占了上风。“行政案件可以调解，‘大修稿’规定，人民法院‘可以对行政案件进行调解’，‘调解应当制作调解书’”。［1］
第一部分：行政案件不适用调解的种种解释
在我国，最早作出“不得调解”的有关法律是最高人民法院的一个司法解释。1985年
最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（该通知已因1989年《
行政诉讼法》代替而失效）规定：“人民法院审理这种行政案件，不同于解决原、被告之间的民事权利义务关系问题，而是要以事实为根据，以法律为准绳，审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定是否合法、正确。”“因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决：如果主管行政机关所作的行政处罚决定或者其他行政处理决定正确、合法，应当驳回原告的起诉；如果主管行政机关的行政处罚决定或者其他行政处理决定在认定事实、适用法律方面确有错误，应当予以撤销或者变更。”
