司法活动与论证方法（代序）
谢晖
【关键词】无
【全文】
司法、乃至整个法律活动，如何赢得民心、获取众孚？这在以往借道德而行治时代，人们每每寄托于圣哲贤人，所谓“圣人出，黄河清”，此之谓也。然而，此种圣人行治，乃以上智下愚作铺垫，以牺牲民智、凸显压制为代价。于是，所谓法律，常为具文：上不足以约权力，下不足以保权利。权力任由伸缩，权利戚戚零落。
逮至近世，因着商业经济之发展、自由贸易之伸张，民智大开，权利意识陡增，中民理念盛行，圣人光环不再。人际交往治理，已不再过分倚赖道德，转而寻求普遍规则。对此，美国庞德氏曾言及：十六世纪以还，人间三大社会控制方式中，道德、宗教皆退居其次，法律控制则一枝独秀。
然则法律治理，绝非了无破绽：一法立而天下定、一例颁而四海安！亦非个人智虑无关紧要，如孟德斯鸠那般天真：法官不过法律之“喉舌（代言人）”。法律之为人的理性，永无摆脱人固有缺陷之可能。西谚云：“人类一思考，上帝就发笑”，诚可谓中的之论。正因如之，现实主义法学之弗兰克诸君，立于另一端，极言法律之不确定性。此种情形，无疑多少会令倡言法律信仰、力促籍以法律治理的人们深感不安。
过度美化法律、抑或过度妖魔化法律，与我们业已面对之法律治理言，仅止于认识意义，无更多实质帮助，原因在：法律之首要企望，不在实现美的安排，也不在创造善的教化，而在于实现常人之真的追求——求利益之真、求交往行为之真、求社会秩序之真……既如此，则寻求救济法律破绽、不足之方法，庶几为立法过后最重要之使命。
吾人以为，源自对话理论的法律论证学说，乃在孟德斯鸠、弗兰克之间，选取了一种“中道的权衡”：既坚信法律之正义，又寻求补救法律不足之途径。从而法治根基仍在，人之能动亦彰。这样，法律及法治正义就非人云亦云之当然，而是人们智虑慎思明辨、公共选择之结果。自这一视角言之，法律论证学说之于法治的深意，自不待言。
最近数年，经由舒国滢君、郑永流君等的努力，西人有关法律论证之论著、观点，逐渐被国人所知悉。鄙人尝读阿列克西氏之《法律论证理论》、菲特丽丝氏之《法律论证原理》，虽觉其理论魅力，深孚人心，但其运用于司法实践，能否立竿见影？尚存疑虑。本来，哈贝马斯之对话理论，乃是企求解决当下民主所面临之问题，为健全民主制度找出一种证成方案。当其被改造为司法活动中之法律论证时，不免与司法固有之权威抵牾——虽然其也可在另种视角加固司法权威。要言之，如何令法律论证理论贯彻于司法行为，仍需学界、司法界不断努力者。宝乾此文尽管于法律论证理论用功甚勤、梳理甚详，辨析缜密、论证严谨，然前述问题，仍未解决。鄙人以为，一种法律方法，倘不能适之于司法活动，其存在理由，颇值怀疑！
