民法的积累、选择与创新(“中国民法建设论坛”第二场)
苏永钦
【全文】
“中国民法建设论坛”第二场
主 题：“民法的积累、选择与创新”
演讲人：苏永钦（台湾政治大学教授，清华大学法学院高级访问教授）
评论人：方流芳（中国政法大学教授）
主持人：龙卫球（中国政法大学教授）
嘉宾：米健教授、柳经纬教授、丁玫教授、王志华教授等
时间：2005年12月22日（周四） 下午2：00－4：30
地点：中国政法大学学院路图书馆学术报告厅
举办单位：中国政法大学比较法研究所 中德法学院
演讲纪要：2005年12月22日下午2：00－4：30，中国政法大学比较法研究所及中德法学院联合举办的“中国民法建设论坛”第二场在学院路图书馆学术报告厅进行，主题为“民法的积累、选择与创新”。2点整，米健教授致辞，宣布论坛开始。本场的主题讲演人为台湾中生代杰出学者、台湾政治大学的苏永钦教授；评论人为大陆中生代杰出学者，中国政法大学的方流芳教授；主持人为中国政法大学比较法研究所的龙卫球教授。米健教授、柳经纬教授、王志华教授、李清池博士等作为嘉宾出席。
苏永钦教授首先从法律继受话题引入本次讲座的前提，即在自由选择的前提下，尽管存在欧盟试验这样的特例，但是大陆法系的德国民法典仍然可被看成是中国民事立法的较佳学习对象。那么，中国民法典如何在这种继受中去获取成功呢？可以考虑积累、选择和创新。积累，是一种历史的厚积和后发的吸收，处理好了可以促成一种立法上的后发优势。比如说有关缔约过失责任的继受效应，包括后世国际契约法基于侵害营业秘密、恣意中断交涉考量而所做的对缔约过失责任的吸收，即是一个例子。选择，不应该只是做技术意义的苛细考量的删繁就简，而应该是价值权衡的决断和调整。比如，德国人的所有人占有人关系的繁复规范就是一种具有特殊价值内涵的东西，不可以简单排斥。反之，像动产担保交易法、
信托法在台湾地区的实践经验看来就似乎还要处理好相容问题。此外，积累选择之下还应该进行创新，应致力在社会现实分析的基础上做出果断变革。例如，关于债物二分问题，尽管这种二分仍然是财产法技术的一种高度积累，但就其中的法定主义原则还是存在技术创新空间的，在这里无论是通过经济分析还是交易自由、技术条件的检讨，都可以转向适度的自由化。Merrill/Smith的物权自由违反效率的论点存有误区，难以成立。目前大陆地区争论不断的物权行为的取舍判断亦是这样的一个例子，坦率说来1999年《
合同法》第
51条、《物权法草案》第15条和第111条，确实有些令人费解，实际上，从交易成本、交易安全、交易公平、交易文化而言，都支持物权行为的独立。苏教授最后给出了他关于中国民法典的模式选择、范畴和定位的认识。在补残民法、部门民法和普通民法典的选择中，他赞成选择法典模式，但应在法典化基础上做制度创新，并容忍一点非体系因素；这部民法典应该考虑公私法接轨或者说与管制规范的接轨；要免受民族主义、完美主义、建立于意识形态思维方式的误导，宜将民法典维持在常态和体制中立的水平。
