四、关于我国刑事判例制度具体构建的思考
（一） 刑事判例的创制主体
刑事判例的创新主体就是刑事判例由谁来制定、认可、发布和废除。一般说来，检察机关只是代表国家的一方当事人，其所做的司法解释也是为约束细化本系统的检察活动的，检察机关不能审理案件，法院也不能依检察机关的规定作出判决。因此，人民检察院不当有刑事判例的创制权。人民法院作为审判机关，将
刑法条文和
刑法解释运用于案件，担负着解决纠纷的职责，因而，刑事案例应该由人民法院来创制。我国共有四级法院，究竟赋予哪一级法院创制权是有争议的问题。有学者提出各级法院都可创制判例，也有的学者提出高级人民法院和最高人民法院有创制权，还有的说最高人民法院和最高人民检察院都可创制，最后一种观点是只有最高人民法院才能创制判例。因为各地、各省的情况需要因地制宜，这是长远的趋势。就目前来看，由于我们的政治体制，改革尚不就位，法官素质尚有待进一步提高，把判例直接放到基层时机尚不成熟。因此，笔者皆成最后一种意见，只有最高人民法院可以创制判例，鉴于最高人民法院很少审理案件，其他各级法院都可上报案例，通过最高人民法院的审查，将其认可为判例，是这种方式将是判例的主要来源。
（二）刑事判例之效力
有学者认为，引进判例制度，但不赋判例以约束力，而仅重视判例在实际案件审判过程中的参考作用。[13]笔者认为这种意见有待商榷。如果仅仅让刑事判例起到指导作用，那么和目前最高人民法院公布的案例”将设有区别，实践中仍没法做到司法的最终统一，也无法避免同样的事实不同样对待的结局，不利于实现判例所具有的正义性和可预测性。刑事判例应当具有法律拘束力，为什么呢？首先全国人大在1981年《关于加强法律解释工作中的决议》已经赋予了最高人民法院就具体运用法律问题的解释权，刑事判例也是在遵循制定法和罪刑法定基础上的刑事判例，因而刑事判例是对
刑法和刑事司法解释具体化的一种方式，或者说，它就是一种司法解释。因此，刑事判例具有拘束力是有权力根据的。那么，如何对待
刑法，刑事司法的解释和刑事判例三者之间的关系呢？后两者都是对
刑法的解释和运用，是实现
刑法的必要步骤，关键是后两者之间的地位。作为司法解释本身是一种抽象的文本，因而刑事判例不仅可以解释
刑法，也可以把刑事司法的解释具体化。因此，当刑事判例是对
刑法法典的具体化阐释时，它和刑事司法的解释具有同等的效力，也可以把刑事司法解释具体化。因此，当刑事判例是对
刑法法典的具体化阐释时，它和刑事司法的解释具有同等的效国，二者发生冲突时，由最高人民法院根据新法优于旧法事社会正义的原则作出的解释，决定如何适用。
