至于判例法国家，法官的素质都比较高，而我国法官目前的素质难以胜任的观点，笔者认为，人的素质的提高是制度和环境的产物，有了相应的制度限制，人的主动性和价值取向都改变，优胜劣汰，从而推动法官素质的提高。如果说等待法官素质提高了再设计相应的制度，那些怕永远是一件不可为的事情。
二、判例与罪刑法定的关系
罪刑法定最初是针对封建社会的罪刑擅断，现代意义上的罪刑法定原则旨在保障基本的人权，避免无辜的人被追诉。为达此目的，就需要大陆法系国家完整系统的法典制定。而完备无瑕的法典的制定必然是人民公举的立法机关的职责，因此，罪刑法定也必然意味着立法至上，司法不可能越权，否则罪和刑都得无法确立。哈耶克说，“在各种人际关系中一系列具有明确目的制度的生成，……既非设计的结果，也不是发明的结果，而是产生于诸多并未明确意识到其所作所会有如此结果的人的各自行动。”或者说，是“人之行动而非设计的结果。”在这个问题上，梅因也表示相同看法，他说：“在法典时代开始后，静止社会和进一步社会动向的区分已开始暴露出来，”这时“不是文明发展法律”而是法律限制着文明。[9]罪刑法定作为建构论理性主义者在刑事领域的必然产物，也面临着同样的困境，真正的贯彻罪刑法定应当包括两个方面，其一是立法设计，其二是司法实现。对于前者而言，立法者应当设定调整社会关系，保护法益所必需的全部罪名，并设定罪刑相当的刑罪，同时，应具有言语精确，叙述清楚、逻辑合理的高超立法技术。这必然使法典对除现实之外的未来也有合理的预测。这样一部法典一定得出自多数人的意愿，否则不可能规定得足够完备。然而事实上“当人的动机想做对自己有益的事情时，他所做的并不一定就有益，有时甚至相反。”[10]因为，这里自信的立法者们犯了一个哲学上的基本错误，忽视了人的认识有相对性的一面，而不是在每一个点上都是可知的。这样的刑法典必然存在或此或彼的漏洞，从它诞生的那刻起，就可能有被瞬息万变的社会所遗忘的部分。罪刑法定的司法实现更为重要。因为它要求司法者把所有受刑的追究的事实能够在刑法典里对号入座，而基于刑法典的有限性，司法者必然面临对
刑法条文的理解和阐释的问题。传统解释学认为，司法者的理解应当拘于法典的意愿，即立法主体的意愿，或蕴存于法条字里行间的原意。而这种滞后的原意，被著名的解释哲学家伽达尔默尔嘲弄为“已死去的意义”，用“死去的意义”去解决现实的关系已属错误，更何况司法者各人的知识、能力、悟性等的差异也很难找到这种“死去的意义”。刑法典条文的有限性和模糊性，使司法者必然要有一定的刑事裁量权，比如量刑幅度，罪与非罪的界限等，立法者不可能留给司法者只是复印机的任务，那么同一种犯罪的罪刑，罪与非罪的界定，此界与彼罪的划分，司法者也不可能统一起来，尤其是在中国这样一个经济文化层次不一的大国。上述问题的存在，几乎所有的法典法国家都无可回避，量刑法定的立法设计和司法实现都绝非一帆风顺。罪刑法定作为刑法学界不可动摇的铁则，其所具有的正当性并不是笔者所反对的，显然，上述论述意在罪刑法定之不足如何处理。这种现象在我国刑法实践中已成为一种突出的问题。
判例制度运用于刑事领域，由于它可以创制刑事规则有可能突破罪刑法定因而一般认为和罪刑法定是矛盾的。笔者认为刑事判例制度的确立完全可以弥补成文
刑法的不足。美国宪法规定了两种类型的正当程序条款：实质性限制和程序性限制条款。前者限制立法机关任意制定刑事法律的权力，后者主要是罪刑法定原则。
刑法的
宪法限制是从比“
刑法内部结构更高层面上和更大范围内对国家刑法权的限制。”[11]这种在
宪法中规定的方式比在
刑法中规定罪刑法定原则反映了更高的法治程度。因此，我们说英美是判例法国家，也坚持了和罪刑法定原则的一种和谐统一。奉行罪行法定主义的法国刑法遵循
刑法的严格解释原则，但是如果
刑法条文意义不明，逻辑不清楚或缺乏现实性，法官可以对其进行合理解释。如在排除刑事责任的事由中，紧急避险和受害人同意就是判例人人有关正当防卫的法律规定中推导出来的。继承罗马法传统，制定有完备刑法典的日本也没有排斥判例，因而允许判例事实上的约束来看，可见，大陆法系国家的罪刑法定原则和判例也没有发生互不相争的冲突。
