事实上，我国司法机关的司法也出现了一种介入立法权的趋势。据统计，从1979年到1996年，全国人大常委会的立法解释仅有一件，而同期司法机关的刑事司法解释则有207件之多。尽管我们习惯把97
刑法称为刑法典，意在强调本次修订的
刑法逻辑结构、涵盖内容、立法技术等已达到空前的水平，但97
刑法诞生以来，司法机关刑事司法解释的年平均数仍超过了79年
刑法时期。笔者在此说明两点，首先，最高人民法院的许多司法解释按照
全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》之规定本属立法解释的范围。其次，如此众多的刑事司法解释不仅仅是司法机关权力欲膨胀的表面现象。季卫东博士在形容大量的司法解释时用了一个生动的词——“副法”。[7]为什么会出现“副法”呢？笔者认为首先是传统的严格规则主义或法典立法之不足日益出现，社会生活是纷繁复杂甚至瞬息万变的，而设计再高明的法典不可能预告未来社会的一切现象，因而法典的出台，也可能意味着规范的滞后，当今大部分学者对此已经认同。因此，既使明知司法机关行使了立法机关的部分职权，作为效率相对低下，又不了解司法前沿问题的全国人大常委会不可能也没有精力去做出最新的立法解释，从而，只能默认这种实践中较为合理的做法。从另一角度分析，可以说“副法”的出现是一种新形势下的客观需要， “副法”的庞大可以催生某些体制的变革，毕竟，法律是为解决纠纷而存在的，而不是为立法者而存在的。比如说，“副法”仍不能解决现实之需，那么，我们是倒退固守权力分立的绝对信条呢？还是进而建立体现扩大或赋予法院自由量权的法官独立，司法独立制度呢？法官自由裁量权所带来的充分论理，谁说又不是制度的孕育呢？而当后者存在某种可能性时，我们又怎么能说我国目前的立法权和司法权的严明划分造就了我国不具有引进判例制度的政治基础呢？
第二，判例制度的优势远大于其缺陷。一些学者当然称“判例法具有适应性的‘区别技术’，非一般人所能掌握，使得判例法高深莫测……，诉讼愈来愈离不开专门研究判例的律师，而律师却利用判例之中的矛盾，寻找有利判例，规避不利判例，钻法律的空子，致使诉讼复杂化。法官充分利用自己从判断中发掘法律原则并引申和发挥这些原则的权利，各取所需,专门援引那些支持自己的观念的判例,致使判例具有很大随意性。我国古代奸吏舞文弄法，为害甚烈，即祸起判例制度。”[8]众所周知，对抗制诉讼，又称“辩论式”诉讼，是英美国家诉讼制度区别于大官只做“消极的仲裁人”。通过律师双方引证各自有利的判例、法律和反复辩论对抗制充分的保护了个人权利不受强大国家机关的侵犯，特别是在刑事诉讼中。正象美国法哲学家罗尔斯在其巨著《正义论》中说到的那样，比如说孩子们切蛋糕，首先必须找到一个公正的切分蛋糕的方法，才能使每一个孩子接受最后相对公正的结果，因此，如何切蛋糕非常重要，只要达成了一致意见，最后的结果就显得不那么重要了。从这个意义上说，程序公正比实体公正重要，程序公正决定了实体公正。因此，我们是为了个别实体公正牺牲公正的程序呢？还是为了程序的公正而舍弃个别实体的公正呢？这是源和流的问题。当今中国，重实体轻程序仍是一般人的思维，判例之带给我们的说理无疑会对程序公正观念的树立起到巨大的推动作用，我们当然不应该为个别人的借机漏网而耿耿于怀。同理，法官在这种透彻的辩论背景下制定出来的判决，也必然少了更多的法条加结论的冰冷，事实上，我国96年修改的
刑事诉讼法已汲取了英美对抗制的成份。我国古代的“例”虽没有很好的名声，那么，我们是应该责备于例这种法律形式本身呢？还是归因于古代中国的政治环境呢？中国古代直至明清、民国，立法权和司法权包括行政权并未完全分开,而为维护当权者利益而创设的一种灵活的工具。故而，我们痛斥的“例”的恶、不如直陈特殊的政治和政策环境，如果不是这样，难道我们因为封建社会的法律会有太多的诛杀老百姓，保护士大夫的条款，进而干脆今天我们也把成文法也废了吗？判例只所以能在英美并且在当今的大陆法系国家有很强的渗透力，只能说明，判例制度本身无好恶之分，因此，因为古代例之坏名而废例而不引恐怕并不是充分的理由。
