建立我国刑事判例制度的理性思考
郭书山
【摘要】在借鉴判例制度问题上，国内法学界持不同的观点。实际上，从刑事判例与罪刑法定和司法解释的关系看，引进刑事判例制度某种程度上弥补了罪刑法定原则所带来的不足，结合我国刑事司法现状，可以建立刑事判例-刑事司法解释
-刑法这样一个刑法规范的衍生机制。
【关键词】刑事判例 罪刑法定 司法解释 构想
【全文】
一、理论上的论争
大陆法学界在借鉴判例制度问题上，有学者主张积极引进判例制度，其理由是：判例制度有利于维护法律的统一，保障执法的公平正义；有利于提高办案质量和司法人员的专业素质；有利于贯彻法官独立审判的原则；有利于加强对司法机关的监督，防止法官专断和任意处理问题；中国历史上始终保持着判例传统，不应当割舍；西方两大法系日渐靠拢，走向混向法；当今中国法制建设的状况需要判例制度等。[1]有学者反对引进判例制度，其理由是：我国的制定法体制基于立法权与司法权的严明划分；先例拘束力原则在适用中容易造成法律的优化；[2] 中国缺乏英国或其他普通法国家长期和牢固的历史传统；判例本身的缺点不可克服。[3]
笔者认为反对的论点并不能成立，主要基于下述考虑：
第一，立法权和司法权不可能绝对的分离。孟德斯鸠的三权分立思想直接成为西方资本主义国家建立政治体制的理论指导。孟氏说道：“这三种权力原来应该形成静止或无为的状态。不过，事物的必然的运动使他们前进，因此它们就不能不协调的前进了。”[4]就是说这三种权力的平衡态并非总是静止的，是一种运动的平衡态。美国被认为是全面贯彻孟德期鸠的分权理论最好的国家，他们不仅重视权力分立，而且更重视权力的制衡。美国宪法规定，立法权、司法权和行政权分属于国会、法院和总统，但他们并没有绝对化。而按照
宪法的精神，最高法院享有“违宪审查权”。据美国最高法院成立到1946年的统计，对国会通过的80件法案和州议会制定的几百件法律作了违宪判决。罗斯总统因此曾提出改组最高法院的议案，未获国会的支持。国会的理由是：总统的这一计划可能使司法部门从事属于行政部门，从而破坏三权分立制度的制衡原则。[5]法国从1958年第五共和国成立后，新颁布的《戴高乐
宪法》改变了过去的分权制度，三权分立不再过分严格，标志之一就是总统享有了立法权。从现代资本主义国家的情况看，除英美两国外，其他国家三权也都有相互渗透的一面。正是在这种意义上，我国学者张志铭先生将其概括为立法活动，实施活动和交叉活动“三分格局”。[6]在这种情况下，如果继续按照原来的观念很难分清什么是立法领域的解释，什么是法律实施领域过程中的解释。当然，这种司法造法还有行政的立法对严格意义上的立法权来说，仍是从属的，次要的，这并不意味着司法已经拥有和立法相同的权力。但是我们不得不这样认识，司法是立法在法的动作过程中的又一阶段，司法权的行使意味着立法的延伸。那种把立法机关立法、司法机关司法的简单公式绝对化的做法，是不符合事物发展规律的。
