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法治:社会转型时期的制度建构(中)——对中国法律现代化运动的一个内在观察


这种制度安排造成了一种可以称之为“怪圈”的恶性循环,即一方面,通过一套远比“上诉”制度广泛和复杂的制度性安排,法律的一部分目标可以更有效地得到实现(至少并且尤其是在现行体制之下);但另一方面,这一过程本身恰好是以牺牲法律的自主性以及法治据以建立的内在依据为代价的。关于这一点,笔者曾就一具体案例作过简略的分析。见笔者的“法治!法治!什么样的法治?”,即将刊出。

这种情形常常使问题变得相当复杂,容易让人们产生错觉,进而得出一些至少是简单化的结论。比如,人们调查和研究公民的权利意识时,通常只注意被调查者是否使用“权利”这一用语,而很少去注意这一用语在具体语境中的确切含义。这样的研究自然无法深入。

有人认为,“实用理性”是儒家思想传统的一个特征。见李泽厚的《中国古代思想史论》(北京,人民出版社,1985年)。我则更注意和强调体现于所谓小传统中的“实用理性”,相应地,我用这个词指普通民众中一种基于日常生活经验的、实用的、根据环境变化而调整其目标和行为的理性取向。参见笔者的《清代习惯法:社会与国家》一书和“乡土社会中的法律与秩序”一文。需要指出的是,讲求实用理性并不意味着变化无定,但是相对于某些制度性宗教传统,注重实用理性的文化传统可以说包含较多变化的可能。

这种看法至少可以追溯到十八世纪,由孟德斯鸠开其端绪,中经黑格尔、马克思,到本世纪的Wittfogel,一直流传至今,在1980年代的中国知识分子中间还可以听到强烈的回应。一个典型的例子就是八十年代末期曾经轰动一时的电视节目《河觞》。关于“亚细亚生产方式”和“东方专制主义”的讨论,可参阅Anne M.Bailey and Josep R.Llobera合编的TimesItalic{The Asiatic Mode of Production (Routledge &Kegan Paul Ltd,1981)。

这种看法导致中国历史研究中研究单位的改变,使研究对象由“国家”转移至“社区”(或社群)。实际上,这种改变可以被视为对此前以国家为基本研究单位之研究方法的反动。但是,这种反动也走得太远了,因而引起当代学者的重新检讨。这种观点的一个代表是费孝通的《乡土中国》(北京,三联书店,1984)。对其观点的检讨可参见梁治平的“从‘礼治’到‘法治’?”,即出。

在这样的意义上,可以说中国古代的法律与习俗并不是截然可分的两种事物,它们更象是一个连续体的两端,尽管这并不意味着这个连续体同时也是一个同质体,内部没有空缺、矛盾和冲突。有关论述参见梁治平的《清代习惯法:社会与国家》,尤其是其“导论”部分。

这些现象与措施本身即是所谓现代性的一项重要内容。

从很早开始,人们就在谈论“进步的法律”(或上层建筑)与“落后的社会”(或经济基础)之间的矛盾。参见蔡枢衡的《中国法律之批判》(重庆,正中书局,1942年)和氏所著《中国法理学自觉的发展》(北平,1947);以及李达的《法理学大纲》(北京,法律出版社,1983)。1949年以后,法律在社会中的作用固然大为减弱,但是,改造社会始终是中国共产主义实践的基本任务之一。今天,这种特殊关系仍然可以在比如“超前立法”这样的简单用语中看到。在理解最近20年来的“普法”运动时,我们可以而且应当加上这一层意蕴。

作为主权者的国家,对外享有不可侵犯的独立和平等地位,对内则独享对合法武力的垄断,这本身即是一种现代性特征。如何使这样一个能行使其巨大权力的空前强大有力的政治“巨兽”(即霍布斯所谓的“利维坦”)同时也受到法律的约束,遂成为一个重大而且棘手的现代性问题。可以说,西方近代以来的政治理论和政治实践,无论是立宪主义、法治还是分权与制衡,都是为了回答和解决这一问题而发展起来的。

最近的事例是政府对“法轮功”信奉者的镇压行动,在这场政府组织的规模浩大的“科学”讨伐“迷信”、以“正”压“邪”的行动中,为数不少的专家、学者和普通知识分子也参与其中。

在《乡土中国》一书中,费孝通区分了横暴的权力与教化的权力,认为乡土社会的秩序主要是建立在教化的权力的基础之上。其他人如孙中山或梁漱溟所谈到的传统社会中的自由,也可以在这样的意义上来理解。

在汉语学术界,civil society一词并无统一译名,常见的译法有公民社会、市民社会和民间社会。有关的讨论见王绍光的“关于‘市民社会’的几点思考”,载《二十一世纪》1991年第8期(12月)第102至114页。我对该词的理解是,公民社会和市民社会分别指示出civil society这一概念的不同侧面;因此,本文暂使用“公民社会/市民社会”这一表达方式。同时,我将用“民间社会”一词来概括一种传统的社会组织形式。关于这种区分的理由,我将另文讨论。


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